1) Introdução:

Nossa legislação civilista classifica as sociedades empresariais em personificadas e não personificadas. As sociedades personificadas possuem personalidade jurídica, que é adquirida através do registro próprio dos seus atos constitutivos no órgão competente, nos termos dos artigos 985 e 1.150 do Código Civil/2002.

As sociedades não personificadas, por sua vez, não possuem personalidade jurídica e estão listadas em nosso Código Civil/2002, como sendo: (i) as Sociedades em conta de Participação (SCP) e; (ii) as sociedades comuns, também chamada de irregular ou de fato.

As sociedades em conta de participação (SCP), também denominada de sociedade "acidental", "momentânea" ou "conta da metade" (direito português), por se enquadrarem no grupo das sociedades não personificadas não possuem registro comercial por conta de interesse dos próprios sócios, que costumam firmar apenas um contrato de uso interno. Os negócios são realizados apenas em nome do sócio ostensivo, que atua como empresário individual ou sociedade empresária, e, sobre o qual recai a responsabilidade pelas obrigações assumidas, participando os demais dos resultados correspondentes.

Portanto, apenas o sócio ostensivo obriga-se perante terceiros, já os sócios participantes (sócios ocultos) responderão tão somente nos termos, nos limites e nas condições firmados no Contrato Social perante o sócio ostensivo.

A figura da sociedades em conta de participação (SCP) não é nova em nosso ordenamento jurídico, sua existência já era materializada no Código Comercial/1850 e, embora já antiga, recebeu uma nova abordagem a partir do Código Civil/2002, assumindo o status de um importante instrumento jurídico para a realização de negócios estratégicos.

Dada à existência mínima de material sobre o assunto, apresentaremos neste Roteiro de Procedimentos um modelo de contrato que poderá ser utilizado pelos participantes da sociedade em conta de participação (sócio ostensivo e sócio participante) para formalizar sua criação. Utilizaremos como base para "construção" deste Modelo o Código Civil/2002, aprovado pela Lei nº 10.406/2002.

Base Legal: Arts. 991 a 996 do Código Civil/2002 e; Arts. 325 a 328 da Lei nº 556/1850 - Revogado (Checado pela VRi Consulting em 26/11/22).

2) Conceitos:

2.1) Personalidade Jurídica:

Personalidade jurídica é uma aptidão genérica pelo qual um ente, no caso a sociedade, torna-se capaz de adquirir direitos e contrair obrigações. Com isso, temos que a personalidade jurídica confere à sociedade uma existência diversa em relação aos sócios, sendo então uma entidade jurídica individualizada e autônoma.

Adquire-se a personalidade jurídica pela inscrição do ato constitutivo da sociedade no registro próprio:

1. Sociedade Empresária: Registro Público das Empresas Mercantis (Junta Comercial); e
2. Sociedade Simples: Registro Civil das Pessoas Jurídicas.

A extinção da personalidade jurídica ocorre com a averbação da dissolução e respectiva liquidação da sociedade no mesmo órgão de registro de sua abertura.

Os efeitos advindos da personalidade jurídica decorrem do fato de a sociedade constituir: nome próprio, patrimônio próprio, domicílio próprio, etc., acarretando desta forma, a separação patrimonial da sociedade em relação aos seus sócios, para efeitos de responsabilidade quanto às obrigações assumidas pela sociedade.

Base Legal: Art. 985 cc arts. 45 e 1.150 do Código Civil/2002 (Checado pela VRi Consulting em 26/11/22).

2.2) sociedade em conta de participação (SCP):

As sociedades em conta de participação (SCP) geralmente são constituídas para um ou alguns negócios especiais e pontuais, ou que se repetirão algumas vezes apenas, e que permitem que interessados venham a somar esforços e recursos em empreendimentos eventuais, participando dos resultados obtidos. Podemos citar como exemplo desses negócios, além de outros, as operações de importação e exportação, as incorporações prediais, os loteamento, as obras públicas, a compra para corte e divisão, e posterior venda de pedras preciosas e a exploração de artigos de época (Páscoa, Natal, Dias das mães, Carnaval, etc).

Esse tipo de sociedade não se exteriorizando sob firma, denominação ou razão social própria que a distingua, além disso, não possuem registro por conta de interesse dos próprios sócios, que costumam firmar apenas um contrato de uso interno. Nela, reconhece-se a existência de 2 (duas) espécies de sócios: o ostensivo (sócio-gerente) e o participante (antigamente chamado de sócio oculto ou investidor). Os negócios são exercidos unicamente em nome do primeiro, que atua como empresário individual ou sociedade empresária, e, sobre o qual recai a responsabilidade pessoal e ilimitada pelas obrigações assumidas. O sócio oculto ou participante, por seu turno, não toma parte nas relações do sócio ostensivo com terceiros, respondendo, apenas, perante o sócio ostensivo, conforme previsão em contrato de conta de participação celebrado, mas participa dos resultados correspondentes.

Referida sociedade, para alguns doutrinadores, teria natureza meramente contratual, e não societária, já que o emprego de recursos ou esforços para o fim comum e a affectio societatis seria meramente eventual ou acidental, não passando assim de simples acerto de participação nos lucros de certos e determinados negócios.

Apesar desse tipo de sociedade não possui personalidade jurídica própria, ela não chega a se equiparar a uma sociedade de fato ou irregular, caso em que os sócios seriam solidária e ilimitadamente responsáveis; apenas não existem em suas relações com terceiros, pois operam sob a firma ou denominação social do sócio ostensivo, o qual é o único que aparece e se obriga.

Por fim, registramos que os sócios participantes (ou sócio oculto) respondem apenas pelas obrigações contraídas perante o sócio ostensivo, comprometendo apenas os fundos que aportaram por força do contrato celebrado.

Base Legal: Arts. 991 e 996 do Código Civil/2002 (Checado pela VRi Consulting em 26/11/22).

2.2.1) Direitos do sócio participante:

Os direitos dos sócios participantes são, em regra, os mesmos dos sócios de qualquer sociedade comercial, em especial: i) participação nos lucros e/ou resultados, na proporção do capital investido, ou segundo convencionado no Contrato; ii) direito de responsabilizar o sócio ostensivo por abuso ou má utilização dos poderes de gerência; iii) direito de exigir a dissolução da sociedade, nos casos e nas hipóteses previstas em Lei; iv) entre outros.

Base Legal: Equipe VRi Consulting.

3) Constituição:

Primeiramente, há de se observar que, ainda que o ato constitutivo da sociedades em conta de participação (SCP) seja levado a registro, no Cartório de Registro de Títulos e Documentos, a sociedade não deixará de ser considerada secreta para as atividades comerciais, e, via de consequência, não deixará de ser classificada como sociedade não personificada. Além disso, seu Contrato ou Estatuto Social, conforme o caso, produzirá efeitos somente entre os sócios da sociedade.

A SCP de forma contrária a outros tipos societários, independe de quaisquer formalidades legais para sua constituição (Contrato por escritura pública ou particular, registro na Junta Comercial) e funcionamento, podendo ter sua existência provada por todos os meios de prova admitidos nos contratos comerciais, sendo inclusive prescindível a prova escrita. Para mostrar sua existência basta a simples presunção e a prova oral, inclusive testemunhal, especialmente nesse último caso, quando existem indícios de prova por escrito.

No que se refere ao Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica (CNPJ) do Ministério da Economia (antigo Ministério da fazenda), até o dia 03/06/2014 era uma faculdade a inclusão ou não das sociedades em conta de participação (SCP) neste cadastro, conforme dispunha o item 4 da Instrução Normativa SRF nº 179/1987, in verbis:

(...)

4. Não será exigida a inscrição da SCP no Cadastro Geral de Contribuintes do Ministério da Fazenda - CGC/MF.

(...)

Acontece que, com a entrada em vigor da Instrução Normativa RFB nº 1.470/2014 esse dispositivo normativo restou revogado. Com esta revogação os sócios ocultos poderão ser identificados nos cadastros da Secretaria Especial da Receita Federal do Brasil (RFB), o que pode levar a outras implicações, além do maior controle das operações dessas empresas.

Registra-se que a Instrução Normativa RFB nº 1.470/2014 também está revogada, porém, o artigo 4º, caput, XVII da Instrução Normativa RFB nº 1.863/2018, que atualmente dispões sobre o Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica (CNPJ), estabeleceu que as SCPs vinculadas aos sócios ostensivos deverão se inscrever no mencionado cadastro.

Vale lembrar que, conforme dispõe o Anexo VI - Tabela de Natureza Jurídica x Qualificação dos Integrantes do QSA da Instrução Normativa RFB nº 1.863/2018, deve ser utilizado o código de natureza "212-7" para registro dessa sociedade no CNPJ.

Base Legal: Arts. 992 e 993, caput e 995 do CC/2002; Arts. 51 e 52 da Instrução Normativa RFB nº 1.470/2014 - Revogado; Art. 4º, caput, XVII da Instrução Normativa RFB nº 1.863/2018 e; Item 4 da Instrução Normativa SRF nº 179/1987 (Checado pela VRi Consulting em 26/11/22).

3.1) Admissão de novos sócios:

Salvo estipulação expressa em contrário, o sócio ostensivo não pode admitir novo sócio sem o consentimento dos demais.

Base Legal: Art. 995 do Código Civil/2002 (Checado pela VRi Consulting em 26/11/22).

3.2) Impedimento à adoção de nome empresarial:

A sociedade em conta de participação (SCP) não pode ter firma ou denominação social, ou seja, não pode adotar nome empresarial, tendo em vista a característica de sociedade não personificada.

Base Legal: Art. 1.162 do Código Civil/2002 (Checado pela VRi Consulting em 26/11/22).

4) Administração da sociedade:

A sociedade em conta de participação (SCP) não possui personalidade jurídica própria, muito menos autonomia patrimonial, portanto, os atos praticados pela sociedade realizar-se-ão em nome da pessoa do sócio ostensivo, que se responsabiliza perante terceiros, e perante o qual, por sua vez, se obrigam os sócios participantes. Assim, podemos concluir que o sócio participante (ou sócio oculto) responde tão somente nos termos, nos limites e nas condições firmados no Contrato Social.

A administração da sociedade cabe sempre ao sócio ostensivo, não podendo o sócio participante tomar parte nas relações realizadas com terceiros, sob pena de responder solidariamente com o sócio ostensivo pelas obrigações em que intervier. Esse proibição não retira o direito de o sócio participante fiscalizar a gestão dos negócios sociais.

Base Legal: Art. 993, § único do Código Civil/2002 (Checado pela VRi Consulting em 26/11/22).

4.1) Sede:

Esse tipo societário não possui sede ou domicílio especial, podendo, contudo, ter um local convencionado por seus sócios para servir de sede administrativa, bem como foro de eleição para fins judiciais.

Base Legal: Equipe VRi Consulting.

4.2) Patrimônio:

A contribuição financeira do sócio participante constitui, juntamente com a do sócio ostensivo, patrimônio especial, objeto da conta de participação relativa aos negócios sociais, observando que:

1. a especialização patrimonial somente produz efeitos em relação aos sócios;
2. a falência do sócio ostensivo acarreta a dissolução da sociedade e a liquidação da respectiva conta, cujo saldo constituirá crédito quirografário; e
3. falindo o sócio participante, o contrato social fica sujeito às normas que regulam os efeitos da falência nos contratos bilaterais do falido.

Através dos aportes de recursos será formado o patrimônio da sociedades em conta de participação (SCP), recebendo o tratamento de participações permanentes, pelos investidores, sujeitando-se, inclusive, às regras de avaliação de investimentos.

Base Legal: Art. 994 do Código Civil/2002 (Checado pela VRi Consulting em 26/11/22).

4.3) A sociedade em juízo:

A sociedade em conta de participação (SCP) não possui legitimação ad causam ou ad processum para estar em juízo, ativa ou passivamente, deste modo, a sociedade será demandada em nome do sócio ostensivo.

Ocorrendo de haver mais de um sócio ostensivo, as respectivas contas serão prestadas e julgadas no mesmo processo.

Base Legal: Art. 996, § único do Código Civil/2002 (Checado pela VRi Consulting em 26/11/22).

5) Dissolução:

A dissolução da sociedade em conta de participação (SCP), em princípio, poderá ser pleiteada por qualquer dos sócios nos mesmos casos previstos para as demais sociedades e especialmente quando concluída o negócio para o qual foi criada. Transcrevemos a seguir o artigo 1.033 do Código Civil/2002, o qual lista as situações de dissolução amigável de sociedades, mas ressaltamos que esta também poderá ocorrer pela via judicial.

Art. 1.033. Dissolve-se a sociedade quando ocorrer:

I - o vencimento do prazo de duração, salvo se, vencido este e sem oposição de sócio, não entrar a sociedade em liquidação, caso em que se prorrogará por tempo indeterminado;

II - o consenso unânime dos sócios;

III - a deliberação dos sócios, por maioria absoluta, na sociedade de prazo indeterminado;

IV - a falta de pluralidade de sócios, não reconstituída no prazo de cento e oitenta dias; (Revogado pela Lei nº 14.195, de 2021)

V - a extinção, na forma da lei, de autorização para funcionar.

Parágrafo único. Não se aplica o disposto no inciso IV caso o sócio remanescente, inclusive na hipótese de concentração de todas as cotas da sociedade sob sua titularidade, requeira, no Registro Público de Empresas Mercantis, a transformação do registro da sociedade para empresário individual ou para empresa individual de responsabilidade limitada, observado, no que couber, o disposto nos arts. 1.113 a 1.115 deste Código. (Revogado pela Lei nº 14.195, de 2021)

Entretanto, como a sociedade em conta de participação (SCP) não possui personalidade jurídica própria, mas tendo, na verdade, natureza eminentemente contratual, a dissolução da sociedade não passaria de simples prestação de contas (amigável ou judicial), a ser levada a efeito pelo sócio ostensivo em favor dos participantes, tendo em vista o negócio empreendido e a parte dos lucros ou prejuízos que toca a um e outros. Deste modo, o sócio ostensivo deverá observar no processo de liquidação as normas relativas à prestação de contas previstas na lei processual civil.

Isto decorre do fato da dissolução desse tipo de sociedade não seguir as regras de registro e publicidade, pois seus efeitos operam apenas entre os integrantes e nunca perante terceiros, e muito menos da liquidação e partilha, como nos outros tipos societários.

Base Legal: Arts. 996 e 1.033 do Código Civil/2002 (Checado pela VRi Consulting em 26/11/22).

6) Modelo Contrato de SCP:

Reproduzimos neste capítulo um modelo simplificado de Contrato de sociedade em conta de participação (SCP). Registra-se que as informações/cláusulas nele consignadas são meramente ilustrativas, podendo ser incluídas outras à critério dos sócios.

Base Legal: Equipe VRi Consulting.