1) Introdução:

Dizer que uma empresa será vendida de porteira fechada significa que além do terreno e da construção também faz parte do negócio jurídico tudo o que a propriedade contém, como mobiliário, estoques, maquinário, veículos, entre outros.

Na seara tributária, mais especificamente no campo do ICMS, isso significa que o estabelecimento comercial ou industrial (fundo de comércio) está sendo vendido em sua totalidade para terceiros (o denominado pela legislação de sucessor). Assim, considerando que não há circulação de mercadorias (apenas mudança de titularidade) não há que se falar em incidência do imposto Estadual sobre a operação.

Apesar da operação não estar no campo de incidência do ICMS, o contribuinte do imposto deverá observar algumas regras previstas na legislação do Estado de São Paulo, evitando, assim, possíveis penalidades por não cumprimento de preceitos legais e/ou normativos relacionados com a matéria ora analisada.

Devido à importância do tema, analisaremos no presente Roteiro de Procedimentos o que a legislação do ICMS do Estado de São Paulo versa sobre a venda de estabelecimento como um todo (Venda de Fundo de Comércio ou Venda de Porteira Fechada) a terceiros. Para tanto, utilizaremos como base os artigos 132 e 133 do Código Tributário Nacional (CTN/1966), aprovado pela Lei nº 5.172/1966, a Lei Kandir, aprovado pela Lei Complementar nº 87/1996, e o Regulamento do ICMS (RICMS/2000-SP), aprovado pelo Decreto nº 45.490/2000.

Base Legal: Código Tributário Nacional (CTN/1966); Lei Complementar nº 87/1996 e; RICMS/2000-SP (Checado pela VRi Consulting em 07/01/24).

2) Conceitos:

2.1) Fundo de comércio:

A legislação atualmente em vigor não traz um conceito uniforme de fundo de comércio, porém, tem-se reconhecido que ele é composto de um conjunto de bens corpóreos (mobiliário, estoques, maquinário, veículos etc.) e/ou incorpóreos (clientela, ponto comercial etc.) que facilitam o exercício da atividade mercantil. No Brasil, emprega-se, também, a expressão estabelecimento comercial para denominar o fundo de comércio.

A execução contínua da atividade comercial ou empresarial leva o empresário a fixar-se em um determinado local, onde acomodará suas instalações, constituirá sua clientela, armazenará seu estoque e disporá de todos os meios que possibilitam a concentração dos elementos necessários à consecução de sua atividade.

Base Legal: Equipe VRi Consulting (Checado pela VRi Consulting em 07/01/24).

3) Não Incidência do ICMS:

Prescreve o artigo 133, caput do Código Tributário Nacional (CTN/1966) que a pessoa natural ou jurídica de direito privado que adquirir de outra, por qualquer título (venda, por exemplo), Fundo de Comércio ou estabelecimento comercial, industrial ou profissional, e continuar a respectiva exploração, sob a mesma ou outra razão social ou sob firma ou nome individual, responde pelos tributos, relativos ao fundo ou estabelecimento adquirido, devidos até à data do ato:

1. integralmente, se o alienante cessar a exploração do comércio, indústria ou atividade;
2. subsidiariamente com o alienante, se este prosseguir na exploração ou iniciar dentro de 6 (seis) meses a contar da data da alienação, nova atividade no mesmo ou em outro ramo de comércio, indústria ou profissão.

Já a Lei Kandir (artigo 3º, VI da Lei Complementar nº 87/1996) prescreve que o ICMS não incide sobre operações de qualquer natureza de que decorra a transferência de propriedade de estabelecimento industrial, comercial ou de outra espécie.

Como podemos verificar nas normas supracitadas, ambas se referem a operações em que ocorre a transferência de propriedade do estabelecimento comercial ou industrial (ou Fundo de Comércio) como um todo a terceiros. Além disso, a Lei Kandir enfatiza que na referida operação não há incidência do imposto Estadual.

Respaldando esse entendimento, a Consultoria Tributária da Secretaria da Fazenda do Estado de São Paulo (Sefaz/SP) se manifestou pela não incidência do ICM (1) na operação de venda de estabelecimento comercial ou industrial como um todo. Assim, visando facilitar o entendimento por parte de nossos leitores, publicamos na íntegra a Resposta à Consulta nº 496/1981:

Não incidência - Saída, a título de venda, de todo ativo e passivo, bem como de mercadorias existentes em estabelecimento filial, para outra empresa que dará continuidade às atividades exercidas.

Resposta à Consulta nº 496/1981, de 28/7/81.

1.Expondo que pretende vender e transferir para outra empresa estabelecimento filial e que esta venda compreende a transferência de todo ativo e passivo bem como das mercadorias, neles existentes, continuando o adquirente a exercer as mesmas atividades do estabelecimento, no mesmo local, inexistindo movimentação física das mercadorias e bens, informa a Consulente de seu entendimento, baseado em resposta anterior desta Consultoria (de nº 11.704, de 30/05/78), no sentido de que:

a) Não haverá fato gerador do ICM;

b) Não haverá obrigação de emissão de nota fiscal, desde que elaborado rol das mercadorias existentes no estabelecimento, adjeto ao contrato, devidamente autenticado pelas partes contratantes, que acompanhará a comunicação a ser feita pela vendedora, para a transferência à compradora da inscrição do estabelecimento vendido, com observância do prazo legal para esta providência;

c) Poderá a adquirente, em razão da transferência, continuar a se utilizar de todos os livros fiscais e talonários, adaptados mediante carimbo;

Indaga da correção do entendimento.

2. Sobre a matéria, como já é de conhecimento da Consulente, a orientação firmada neste Órgão Consultivo é no sentido de que a simples transmissão da propriedade do estabelecimento não configura fato gerador do ICM, quando, no mesmo local, exercerá o adquirente a mesma atividade. Nestas condições, não cabe reparo ao entendimento postulado.

É de se presumir, por outro lado, que dos documentos representativos da operação constem a descrição e identificação dos bens e mercadorias que participem do acervo do estabelecimento vendido. Relativamente à utilização de livros e talonários pelo adquirente, é matéria de fato que deve ser levada à repartição jurisdicional onde se fará a transferência, para análise de sua conveniência segundo critérios do órgão executivo.

José Luiz Quadros Barros, Consultor Tributário.

De acordo. José Pinto da Silva, Consultor Tributário Chefe.

Base Legal: Art. 133, caput do Código Tributário Nacional (CTN/1966); Art. 3º, caput, VI da Lei Complementar nº 87/1996 e; Resposta à Consulta nº 496/1981 (Checado pela VRi Consulting em 07/01/24).

4) Obrigações acessórias:

Visando regularizar a transferência do estabelecimento comercial ou industrial, o novo titular deverá comunicar à Sefaz/SP, na forma por ela estabelecida, até o último dia útil do mês subsequente ao da ocorrência, à transferência, para o seu nome, dos livros fiscais em uso, assumindo a responsabilidade por sua guarda, conservação e exibição ao Fisco.

Lembramos que, é permitida a adoção de livros novos em substituição aos que se encontram em uso.

O novo titular assumirá, também, a responsabilidade pela guarda, conservação e exibição ao Fisco dos livros fiscais já encerrados, pertencentes ao estabelecimento, bem como dos substituídos.

Base Legal: Arts. 202, § 1º e 232 do RICMS/2000-SP e; Portaria CAT nº 17/2006 (Checado pela VRi Consulting em 07/01/24).

5) Responsabilidade tributária do sucessor:

Conforme descrito no capítulo 3 acima, a pessoa (sucessor), natural ou jurídica de direito privado, que adquirir empresa de terceiros responde pelos tributos, relativos ao fundo ou estabelecimento adquirido, devidos até à data do ato (aquisição). Importante enfatizar, novamente, que essa responsabilidade é atribuída:

1. integralmente, se o alienante cessar a exploração do comércio, indústria ou atividade;
2. subsidiariamente com o alienante, se este prosseguir na exploração ou iniciar dentro de 6 (seis) meses a contar da data da alienação, nova atividade no mesmo ou em outro ramo de comércio, indústria ou profissão.

Na hipótese da letra "a" temos que a responsabilidade é transferida integralmente ao adquirente da empresa, se o alienante cessar a exploração do comércio, indústria ou atividade. Assim, mesmo que o adquirente altere a razão social ou nome fantasia anterior, a responsabilidade será transferida a ele.

Já na hipótese da letra "b" temos a típica responsabilidade por sucessão, onde, responder subsidiariamente significa que em primeiro lugar a dívida há de ser cobrada do alienante do fundo ou estabelecimento, e se este não tiver com que pagar será cobrado do adquirente (Conforme Hugo de Brito Machado (3)).

Nesta situação, tanto o vendedor quanto o adquirente (sucessor) serão responsáveis pelos tributos devidos até a data da sucessão. O vendedor, se continuar a suas atividades ou voltar a desempenhá-las, no prazo de 6 (seis) meses, responderá como devedor principal, respondendo o adquirente apenas em caráter supletivo. Já se cessar a atividade, o vendedor responderá apenas em caso de insolvência do adquirente.

Consolidando esse entendimento no campo do ICMS, a Consultoria Tributária da Sefaz/SP se manifestou sobre a responsabilidade tributária do sucessor na Resposta à Consulta nº 1.423/1991, a qual contém, em resumo, esclarecimentos sobre:

1. o alcance da responsabilidade do sucessor; e
2. a aplicação da responsabilidade integral ou subsidiária do sucessor.

Visando facilitar o estudo da matéria por parte de nossos leitores, publicamos na íntegra referida Resposta à Consulta:

Resposta à Consulta nº 1.423, de 08.10.1991 - Boletim Tributário nº 460/1991

Assunto: ICMS - Sucessão comercial - Responsabilidade tributária.

1 - A Consulente, em 30.08.90, assumiu o compromisso de uma "promessa de venda de seus equipamentos e máquinas industriais à ........, que entrou, de imediato, na posse daqueles bens".

......... compromissária compradora, é sediada ........, na ..........., .........., ........... . Concomitantemente, a Consulente cedeu, em locação, o prédio onde se achavam as mencionadas máquinas e equipamentos à firma ....................., empresa coligada à ...................... e à qual caberá o desenvolvimento das atividades industriais de produção.

2 - A Consulente acrescenta que "... aqueles contratantes estão a pretender a rescisão dos contratos".

Na iminência de vir a readquirir a propriedade do estabelecimento em causa "... teme a Consulente que, embora não tenha mais dentre seus objetos a industrialização, possa ser tida como sucessora daquela que atualmente explora as atividades, para todos os fins e efeitos de direito, no âmbito das obrigações jurídico-tributárias, tendo em vista que, novamente, estaria na posse direta de todos os bens, móveis e imóveis".

Isto posto, formula indagação sobre a matéria.

3 - A questão da responsabilidade tributária especificamente na sucessão comercial lato sensu é regulada no nosso Código Tributário, nos seus arts. 132 e 133. Em preliminar, recorde-se que a legislação tributária editada anteriormente à nossa nova Carta Constitucional de 1988, aqui incluindo, obviamente, o CTN, teve assegurada expressamente a sua aplicação, ex-vi do disposto no § 5º do art. 34 das suas DDTT.

4 - A norma do mencionado art. 132 cuida dos casos decorrentes do que em geral é denominado de "reorganização societária" (fusão, transformação e incorporação) das pessoas jurídicas de direito privado, inclusive da sua extinção, em hipótese de que a "...exploração da respectiva atividade seja continuada por qualquer sócio remanescente, ou seu espólio" (art. 132, parágrafo único).

5 - A responsabilidade nos demais casos vem disposta no art. 133 (verbis):

"Art. 133 - A pessoa natural ou jurídica de direito privado que adquirir de outra, por qualquer título, fundo de comércio ou estabelecimento comercial, industrial ou profissional, e continuar a respectiva exploração, sob a mesma ou outra razão social ou sob firma ou nome individual, responde pelos tributos, relativos ao fundo ou estabelecimento adquirido, devidos até a data do ato:

I - integralmente, se o alienante cessar a exploração do comércio, indústria ou atividade;

II - subsidiariamente com o alienante, se este prosseguir na exploração ou iniciar dentro de seis meses, a contar da data da alienação, nova atividade no mesmo ou em outro ramo de comércio, indústria ou profissão." (g.n.)

6 - A leitura do dispositivo nos mostra que se acha aí consagrada a responsabilidade do adquirente. A boa compreensão desse dispositivo, entretanto, carece de algum estudo que deve começar pelo entendimento que se dará à locução "fundo de comércio" ali colocada ao lado de "estabelecimento comercial". O saudoso Professor Fábio Fanucchi, no seu Curso de Direito Tributário, evidenciando seu espírito pragmático, mas em síntese feliz, ensinava que "..... "Fundo de comércio" que gera a responsabilidade determinada pela sua aquisição se constitui na universalidade de bens, direitos e obrigações que integram ou gravam o patrimônio do comerciante, industrial ou profissional transmitente desse objeto de valor, podendo encontrar-se a figuração até mesmo quando uma parte dessa universalidade é transmitida para pessoa diversa. A regra legal tem em vista, apenas, a segurança da Fazenda na obtenção da receita tributária, fixando-se sua ação no conjunto de valores patrimoniais do contribuinte, menos do que na própria pessoa do sujeito passivo".

7 - A seguir, é importante ter-se presente que a "responsabilidade" de que trata o dispositivo está expressamente restringida aos tributos. Vale dizer: o que é possível se cobrar do sucessor do contribuinte é apenas o tributo que este deixou de pagar, não incluídas nessa regra do art. 133 multas punitivas do sucedido (6ª Câm. do E. Trib. de Alçada Civil de São Paulo, Ag. de Pet. nº 178.235 - Rev. Dos Tribunais, vol. 444/20; 4ª Câm. do Trib. de Alçada Civil de São Paulo, Ag. de Pet. 166.370 - Rev. dos Tribunais, vol. 433/192).

8 - Impõem-se, ainda, algumas palavras sobre a qualificação da responsabilidade segundo o que dispõem os incisos I e II do art. 133 em estudo. A matéria é colocada com justeza no V. Acórdão (unânime) da C. 1ª Câm. do E. 1º Tribunal de Alçada Civil de São Paulo, no Ag. de Pet. nº 193.706, in "Julgados do Tribunal de Alçada Civil de São Paulo", vol. 27/54, do qual nos permitimos transcrever a parte dispositiva:

"Os recursos não comportam provimento, impondo-se a confirmação da sentença agravada que bem solucionou a lide.

Tratando-se de responsabilidade fiscal a título de dívida correspondente a estabelecimento comercial objeto de alienação, irrogada ao adquirente, a despeito de o alienante prosseguir na atividade comercial, em outro local, indiscutível a incidência da regra prevista no art. 133, inciso II, do Código Tributário Nacional.

A responsabilidade fiscal do adquirente do estabelecimento ou fundo de comércio, ao contrário do que sustenta a agravante, na hipótese, é de ordem subsidiária, em face do expresso texto legal que rege a matéria.

O equívoco resultou da invocação indevida do disposto no art. 124 do Código Tributário Nacional, que contém fórmula ampla a respeito da solidariedade do direito tributário, mas que no particular, não tem aplicação, por se cuidar de caso especificamente previsto pelo legislador.

Se a hipótese é contemplada em dispositivo especial, não há cogitar da incidência da norma geral, que, de resto, trata de assunto genérico diverso.

A responsabilidade dos sucessores de fundo de comércio no estabelecimento comercial, nas hipóteses previstas no art. 133 do diploma legal citado, é integral, no caso de "o alienante cessar a exploração do comércio, indústria ou atividade", e subsidiária com o alienante, "se este prosseguir na exploração ou iniciar dentro de seis meses, a contar da data da alienação, nova atividade no mesmo ou em outro ramo de comércio, indústria ou profissão".

Como bem observou o ínclito Ministro Aliomar Baleeiro, a melhor exegese do dispositivo em pauta é no sentido de que "o Fisco exigirá diretamente os débitos anteriores à alienação ao adquirente, se o alienante retirar-se do negócio ou atividade e não iniciar outra nos seis meses seguintes; mas os exigirá diretamente do próprio alienante em caso contrário, reservando-se a cobrá-los do adquirente se aquele for insolvente, desaparecer, ou tornar impraticável a cobrança" ("Direito Tributário Brasileiro", 2ª Ed., Forense, pág. 431).

Assim, é, porque a responsabilidade nessa hipótese é de caráter subsidiário.

Entende-se por responsabilidade subsidiária "a que vem reforçar a responsabilidade principal, desde que não seja esta suficiente para atender os imperativos da obrigação assumida" (De Plácido e Silva, "Vocabulário Jurídico", vol. IV, Ed. Forense, 1967, pág. 1.486).

Assim, outra não poderia ser a conclusão, pois se cuidasse de responsabilidade puramente solidária, dispensável seria a distinção feita pelo legislador tributário.

Por conseguinte, se o devedor do tributo, como se admitiu no processo administrativo, mantém sede em outra localidade, prosseguindo na atividade mercantil, deve responder em primeiro lugar pelo crédito fazendário a que deu causa. Nessas condições, nega-se provimento ao recurso, para manter a decisão recorrida por seus próprios e bem lançados fundamentos, inclusive no tópico decorrente da sucumbência processual (ac. un. da 1ª Câm. do 1º Trib. De Alçada Civil, em 15.05.73, Ag. de Pet. nº 193.706, Rel. Juiz Márcio Bonilha, in "Julgados do Tribunal de Alçada Civil de São Paulo", vol. 27/54)".

9 - Assim, readquirindo a propriedade do estabelecimento, a Consulente poderá vir a ser responsabilizada pelo pagamento do tributo que a deixar de pagar no período de 30.08.90 até a data da rescisão da promessa de venda em causa, não incluídas nessa responsabilidade obrigação de recolher multas punitivas; a responsabilidade da Consulente será integral (CTN, art. 133, I), se a .......... cessar a exploração do comércio, indústria ou outra atividade empresarial, ou subsidiária (CTN, art. 133, II), em hipótese contrária, entendidas essas expressões em conformidade com os termos do V. Acórdão transcrito em parte, no item 8 acima.

Walter José Guedes Júnior

Consultor Tributário

De acordo.

Mozart Andrade Miranda

Consultor Tributário Chefe - ACT

Cássio Lopes da Silva Filho

Diretor da Consultoria Tributária

Base Legal: Art. 133, caput do Código Tributário Nacional (CTN/1966) e; Resposta à Consulta nº 1.423/1991 (Checado pela VRi Consulting em 07/01/24).

6) Venda parcial de estabelecimento (Manifestação do Fisco):

A venda parcial de estabelecimento industrial, constituindo-se outro, que continuará a explorar, no mesmo local, parte das atividades exercidas pelo estabelecimento desmembrado, que prosseguirá operando normalmente sua parte remanescente não enseja obrigação de emissão de Nota Fiscal por inexistir saída física de mercadorias e, por consequência, a não caracterização do fato gerador do imposto. Nesse sentido é o entendimento da Consultoria Tributária da Sefaz/SP, exarado na Resposta à Consulta nº 341/1994, reproduzida a seguir:

Resposta à Consulta nº 341/1994, de 15/6/94

Venda parcial de estabelecimento industrial, constituindo-se outro, que continuará a explorar, no mesmo local, parte das atividades exercidas pelo estabelecimento desmembrado, que prosseguirá operando normalmente sua parte remanescente - não-incidência.

1. A Consulente que, por meio de seu estabelecimento industrial situado em ..................... "dedica-se à industrialização de perfis extrudados de alumínio, laminação de alumínio e fabricação de pigmentos (alpaste) dos tipos utilizados na fabricação de tintas", relata que:

1.1 - vendeu, nesta data, a linha de pigmentos, tendo cedido, "em locação, terreno e prédio onde se acham as máquinas e equipamentos à firma adquirente";

1.2 - "o comprador constituiu novo estabelecimento fiscal totalmente desvinculado do estabelecimento da Consulente e, assim, poderá operar em seu próprio nome, sem solução de continuidade";

1.3 - emitiu nota fiscal, sem destaque do ICMS, para regularizar a venda das máquinas, equipamentos e móveis de escritório, não tendo havido movimentação física desses ativos, pois "o adquirente dará continuidade ao processo fabril no mesmo local";

1.4 - entende, com respaldo, inclusive, nas respostas deste órgão às Consultas nºs 496/81 e 557/93, que:

a) "a simples transmissão dos ativos, onde o comprador exercerá a mesma atividade no mesmo local, mesmo sob nova razão social, não configura fato gerador do ICMS";

b) "a emissão de nota fiscal para transmissão destes bens não é obrigatória, desde que se observe o contrato, objeto da transação e neste tenha o rol, valores, etc. dos ativos negociados".

2. Isso posto, indaga sobre a correção de seu entendimento e procedimento.

3. Segundo se depreende das informações prestadas:

3.1 - a consulente vendeu parte de seu estabelecimento industrial localizado em ....... neste Estado, correspondente à atividade de fabricação de pigmentos - compreendendo máquinas, equipamentos e móveis de escritório nela utilizados, que continuará sendo explorada, pelo adquirente, no mesmo local, não havendo, portanto, movimentação física de mercadorias;

3.2 - o estabelecimento desmembrado, por seu turno, prosseguirá operando normalmente sua parte e atividades remanescentes no mesmo local onde se encontra atualmente, providenciando-se a separação física de ambos, que passarão a constituir estabelecimentos distintos e independentes.

4. Fixadas essas premissas, verifica-se que concretizada a venda de parte de seu estabelecimento industrial, passarão a coexistir dois estabelecimentos autônomos no mesmo local onde originariamente havia um único, com a delimitação precisa da área e das mercadorias de cada um.

5. Formalmente, a transação focalizada, relativamente à transmissão da propriedade de mercadorias, inclusive de bens do ativo imobilizado, configura a operação relativa à circulação de mercadorias prevista no artigo 1º da Lei 6.374/89 e do RICMS.

6. No caso vertente, contudo, inexistindo saída das mercadorias, nem se caracterizando qualquer uma das saídas fictas, previstas legalmente, não ocorrerá a exteriorização do fato gerador do imposto (artigo 2º, §§ 1º e 3º da Lei 6.374/89 e do RICMS).

Os bens do ativo imobilizado já se encontraram no local onde vão continuar permanecendo. A alteração de situação deles é meramente escritural. Nesse caso, portanto, não há que se cogitar da incidência do imposto, nem da emissão de documento fiscal, que se substitui pelo rol de mercadorias adjeto ao contrato, devidamente autenticado pelas partes intervenientes.

Guilherme Alvarenga Pacheco, Consultor Tributário.

De Acordo. Mozart Andrade Miranda

Consultor Tributário Chefe - Act. Cássio Lopes da Silva Filho

Diretor da Consultoria Tributária.

Base Legal: Resposta à Consulta nº 341/1994 (Checado pela VRi Consulting em 07/01/24).

7) Transferência integral de propriedade de estabelecimento que permanecerá no mesmo local (Manifestação do Fisco):

Conforme já comentado no capítulo 3, o artigo 3º, caput, VI da Lei Complementar nº 87/1996 estabelece que o ICMS não incide sobre operações de qualquer natureza de que decorra a transferência integral de propriedade de estabelecimento industrial, comercial ou de outra espécie para terceiros, que passará a deter as suas respectivas titularidades, com todos os elementos que os integram.

Nesse caso, não haverá movimentação física de bens e mercadorias, razão pelo qual, é vedada expressamente a emissão de documento fiscal, nos termos do artigo 204 do RICMS/2000-SP, in verbis:

Artigo 204 - É vedada a emissão de documento fiscal que não corresponda a uma efetiva saída ou entrada de mercadoria ou a uma efetiva prestação de serviço, exceto nas hipóteses expressamente previstas na legislação do Imposto sobre Produtos Industrializados ou do Imposto de Circulação de Mercadorias e de Prestação de Serviços.

A nova empresa, em relação ao estabelecimento que sofreu a alteração na titularidade, assumirá, de fato e de direito, todas as suas atividades, bens, direitos e obrigações. Já os créditos existentes na escrita fiscal do estabelecimento transferido será assumido pela nova empresa por direito.

Nesse sentido, publicamos abaixo a Resposta à Consulta nº 1.195/2013 da Consultoria Tributária da Sefaz/SP que trata com maestria o assunto:

RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 1195/2013, de 06 de Fevereiro de 2013.

ICMS - CISÃO - TRANSFERÊNCIA DE PROPRIEDADE DE ESTABELECIMENTO QUE PERMANECERÁ NO MESMO LOCAL, EM SUA INTEGRALIDADE, SEM INTERRUPÇÃO DAS ATIVIDADES.

I - Para a legislação do ICMS, não importa o modelo comercial adotado para a reestruturação da sociedade (cisão, fusão, incorporação, etc.), mas sim o que acontece de fato com o estabelecimento.

II - Não há incidência do imposto estadual quando o estabelecimento for transferido na sua integralidade (artigo 3º, inciso VI, da Lei Complementar 87/1996).

III - É vedada a emissão de Nota Fiscal relativamente às mercadorias em estoque, produtos acabados, materiais de uso e consumo e bens do ativo imobilizado (artigo 204 do RICMS/2000).

IV - As transações efetuadas anteriormente à transferência de propriedade do estabelecimento, que ainda não foram concluídas ou que terão efeitos após essa transferência (ex: importação, devolução de mercadorias, etc.), serão assumidas automaticamente pela nova empresa, sem a necessidade de qualquer procedimento específico.

V - A nova empresa terá direito ao saldo credor constante na escrituração do estabelecimento que sofreu alteração de titularidade.

1. A Consulente, que de acordo com sua CNAE tem como atividade a "fabricação de medicamentos para uso veterinário", informa que a diretoria de sua empresa, que possui ainda mais 15 estabelecimentos, decidiu separar seu estabelecimento realizando o processo de cisão.

2. Esclarece que, para tanto, foi criada uma nova sociedade empresarial e que "as atividades dessa nova empresa continuarão sendo exercidas na mesma planta da Consulente".

3. Explica, ainda, que o "endereço da nova sociedade não mudará, ou seja, permanecerá no mesmo local físico que a sociedade cindida" e que tem "dúvidas se para a transferência de titularidade dos estoques e ativos, haverá necessidade de emissão de nota fiscal".

4. Cita e transcreve trechos da Resposta à Consulta 561/2001, que, em seu entendimento, traz manifestação no sentido de que "faz-se necessária a emissão de documento fiscal nos casos de cisão, mesmo não ocorrendo a movimentação física das mercadorias", mas argumenta que essa resposta "se baseou num caso em que haveria uma cisão parcial; que parte do estabelecimento pertenceria a uma sociedade e a outra parte à outra".

5. Reforça a alegação de que no seu caso "não haverá desmembramento interno, ou seja, todos os bens de ativo, estoques, materiais, mobiliários, e tudo o que mais estiver ligado ao estabelecimento da Consulente, será objeto dessa cisão" e, por essa razão, entende que "a emissão de notas fiscais nessa operação está em desacordo com o Artigo 204 do RICMS que dispõe sobre a vedação de emissão de documento fiscal, sem efetiva saída ou entrada de mercadoria".

6. Explica, ainda, que esse estabelecimento é "centralizador do estado de São Paulo, na apuração do ICMS" e que será efetuada "a apuração dos valores de ICMS do estabelecimento" e, em caso de saldo a pagar, será efetuado o recolhimento dentro do prazo legal e, em caso de restar saldo credor, efetuará a transferência dele, "juntamente com todos os demais bens já citados para o estabelecimento novo".

7. Esclarece, ainda, que tem dúvidas relacionadas com as notas de devolução de clientes que adquiriram os produtos do estabelecimento da Consulente, antes da referida cisão, e dúvidas relativas às importações efetuadas antes da cisão e que porventura sofreram atraso em sua liberação nos portos ou aeroportos.

8. Diante do exposto, indaga:

"1 - Na data da cisão (...) a Consulente precisará emitir notas fiscais de transferências de materiais de estoque, produtos acabados, materiais improdutivos de uso e consumo e bens que compõem seu ativo fixo, mesmo sabendo que permanecerão no mesmo local físico e que não haverá venda ou recebimento de valores nessa operação?

2 - Sendo positiva a resposta acima, a Consulente, solicita esclarecimentos como serão transferidos os estoques de matéria primas, produtos acabados, bens que compõe seu ativo fixo (CIAP) e materiais improdutivos de uso e consumo. Haverá destaque de ICMS nas operações?

3 - Se houver saldo credor de ICMS no momento da cisão, poderá ser transferido através de conta gráfica no Registro de Apuração do ICMS?

4 - Como podemos transferir o saldo credor do controle de crédito do ICMS do ativo permanente (CIAP)?

5 - A Consulente, poderá receber mercadoria como exemplo: devolução, importação e outras operações após a cisão em nome da empresa antiga? Como poderá recepcionar mercadorias nessas condições?"

9. Inicialmente, é importante registrar que, em regra, os negócios jurídicos que envolvem transformação na natureza e na forma de sociedades não estão diretamente afetos às questões tributárias pertinentes ao ICMS, pois cuidam de questões civis, ligadas ao patrimônio social e não à circulação de mercadorias. Isso não significa, contudo, que em todas as situações em que o patrimônio, integral ou parcialmente, passa de uma para outra empresa, nova ou preexistente, não haja situação que configure hipótese de incidência do ICMS.

10. Para a legislação do ICMS, não importa o modelo comercial adotado para a reestruturação da sociedade (cisão, fusão, incorporação, etc.), mas sim o que acontece de fato com o estabelecimento.

11. O artigo 3°, inciso VI, da Lei Complementar 87/1996, estabelece que não incide o ICMS sobre operações de qualquer natureza de que decorra a transferência de propriedade de estabelecimento industrial, comercial ou de outra espécie.

11.1 Note-se que para que não incida o imposto o estabelecimento, como unidade autônoma que é, deve ser transferido na sua integralidade.

12. Conforme exposto na consulta, o estabelecimento em questão permanecerá em atividade no mesmo local, sendo transferido em sua totalidade para uma nova empresa, que passará a deter as suas respectivas titularidades, com todos os elementos que os integram, portanto, a situação fática objeto da presente Consulta está enquadrada no artigo 3º, inciso VI, da Lei Complementar 87/1996.

13. Assim, tendo em vista que no caso relatado não haverá a movimentação física de bens e mercadorias e, principalmente, que é vedada expressamente a emissão de documento fiscal que não corresponda a uma efetiva saída ou entrada de mercadoria (artigo 204 do RICMS/2000), não há que se falar em emissão de documento fiscal relativamente às mercadorias em estoque, produtos acabados, materiais de uso e consumo e bens do ativo imobilizado.

14. Registre-se, ainda, que quando o estabelecimento é transmitido na sua totalidade, sua individualidade permanece íntegra. Tanto que não haveria, em tese, a necessidade de se alterar a inscrição estadual dos estabelecimentos. A escrita contábil e fiscal do estabelecimento transferido poderia ser mantida integralmente sob a nova titularidade, podendo, ainda, se utilizar os mesmos livros e documentos, com as devidas adaptações (artigo 1º, III, "a", da Portaria CAT 17/2006). Ressalte-se que, na prática, em virtude dos procedimentos decorrentes do cadastro sincronizado de contribuintes da Secretaria da Fazenda do Estado de São Paulo e da Secretaria da Receita Federal, a serem realizados eletronicamente, quando se altera a inscrição no Cadastro Nacional de Pessoas Jurídicas do Ministério da Fazenda - CNPJ, também acaba sendo necessário alterar a Inscrição Estadual correspondente.

15. Nesse sentido, fica claro que a nova empresa, em relação ao estabelecimento que sofreu a alteração na titularidade, assumirá, de fato e de direito, todas as suas atividades, bens, direitos e obrigações.

15.1. Portanto, tendo em vista a continuidade dos negócios, as transações efetuadas anteriormente à reestruturação da sociedade, que ainda não foram concluídas ou que terão efeitos após a criação da nova empresa (ex: importação, devolução de mercadorias, etc.), serão assumidas automaticamente pela nova empresa, sem a necessidade de qualquer procedimento específico.

16. No mesmo sentido, se o estabelecimento transferido possui créditos em sua escrita fiscal, em concordância com as normas pertinentes ao crédito fiscal, esse deve permanecer vinculado ao próprio estabelecimento. Dessa maneira, a nova empresa terá direito aos créditos constantes na escrituração desse estabelecimento.

17. Contudo, para se resguardar de eventuais problemas, é importante que todos esses fatos estejam devidamente comprovados com documentos internos que oficializem a situação trazendo esclarecimentos acerca das ocorrências.

Base Legal: Art. 3º, caput, VI da Lei Complementar nº 87/1996; Art. 204 do RICMS/2000-SP e; Resposta à Consulta nº 1.195/2013 (Checado pela VRi Consulting em 07/01/24).