1) Introdução:
Amigos, o tema de hoje é grupo de sociedades... Grupo de sociedades nada mais é que a união de empresas através de uma convenção, onde se obrigam a combinar recursos ou esforços para a realização dos respectivos objetos, ou a participar de atividades ou empreendimentos comuns.
Registra-se que o grupo de sociedades não possui personalidade jurídica própria mesmo que sua constituição seja registrada na Junta Comercial. Portanto, o grupo de sociedade possui designação própria.
No que se refere à regulamentação, a constituição do grupo de sociedades está amparada pelos artigos 265 a 277 da Lei nº 6.404/1976 (Lei das S/As)... No que se refere aos procedimentos para constituição, alteração e extinção, temos que o Departamento Nacional de Registro Empresarial e Integração (Drei) editou a Instrução Normativa Drei nº 81/2020, que entre outros assuntos, trata do grupo de sociedades.
Feito esse brevíssimos comentários, passaremos a analisar nos próximos capítulos os que as mencionadas bases legais versam sobre o grupo de sociedades... Boa leitura, bora lá!
Base Legal: Art. 265, caput da Lei nº 6.404/1976 e; Instrução Normativa Drei nº 81/2020 (Checado pela VRi Consulting em 18/04/24).
2) Características e natureza:
O grupo de sociedades é uma forma de concentração de empresas, podendo ser do mesmo tipo jurídico ou não. Portanto, o grupo pode ser constituído por sociedades por quotas de responsabilidade limitada (Ltda.), sociedades anônimas etc.
A Lei nº 6.404/1976 que, conforme já comentado, ampara a sua constituição, diz que a sociedade controladora e suas controladas podem constituir grupo de sociedades, mediante convenção pela qual se obriguem a combinar recursos ou esforços para a realização dos respectivos objetos ou a participar de atividades ou empreendimentos comuns.
A característica fundamental do grupo de sociedades é que as empresas dele participantes mantêm personalidades jurídicas próprias, embora fiquem subordinadas a uma política econômica centralizada na sociedade de comando, também conhecida por sociedade controladora ou empresa-mãe (1). Além disso, a sociedade de comando do grupo deve ser brasileira e exercer, direta ou indiretamente, e de modo permanente, o controle das sociedades filiadas, como titular de direitos de sócio ou acionista, ou mediante acordo com outros sócios ou acionistas.
Portanto, considerando que cada sociedade participante do grupo conserva personalidade e patrimônio distintos, não se presume responsabilidade solidária das sociedades do mesmo grupo (1).
A participação recíproca das sociedades do grupo obedecerá ao disposto no artigo 244 da Lei nº 6.404/1976, que assim estabelece:
CAPÍTULO XX
Sociedades Coligadas, Controladoras e Controladas
(...)
SEÇÃO II
Participação Recíproca
Art. 244. É vedada a participação recíproca entre a companhia e suas coligadas ou controladas.
§ 1º O disposto neste artigo não se aplica ao caso em que ao menos uma das sociedades participa de outra com observância das condições em que a lei autoriza a aquisição das próprias ações (artigo 30, § 1º, alínea b).
§ 2º As ações do capital da controladora, de propriedade da controlada, terão suspenso o direito de voto.
§ 3º O disposto no § 2º do artigo 30, aplica-se à aquisição de ações da companhia aberta por suas coligadas e controladas.
§ 4º No caso do § 1º, a sociedade deverá alienar, dentro de 6 (seis) meses, as ações ou quotas que excederem do valor dos lucros ou reservas, sempre que esses sofrerem redução.
§ 5º A participação recíproca, quando ocorrer em virtude de incorporação, fusão ou cisão, ou da aquisição, pela companhia, do controle de sociedade, deverá ser mencionada nos relatórios e demonstrações financeiras de ambas as sociedades, e será eliminada no prazo máximo de 1 (um) ano; no caso de coligadas, salvo acordo em contrário, deverão ser alienadas as ações ou quotas de aquisição mais recente ou, se da mesma data, que representem menor porcentagem do capital social.
§ 6º A aquisição de ações ou quotas de que resulte participação recíproca com violação ao disposto neste artigo importa responsabilidade civil solidária dos administradores da sociedade, equiparando-se, para efeitos penais, à compra ilegal das próprias ações.
Nota VRi Consulting:
(1) As relações entre as sociedades, a estrutura administrativa do grupo e a coordenação ou subordinação dos administradores das sociedades filiadas serão estabelecidas na convenção do grupo, mas cada sociedade conservará personalidade e patrimônios distintos.
Base Legal: Arts. 244, 265 e 266 da Lei nº 6.404/1976 e; Art. 86 da Instrução Normativa Drei nº 81/2020 (Checado pela VRi Consulting em 18/04/24).
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2.1) Designação:
O grupo de sociedades terá designação de que constarão as palavras "grupo de sociedades" ou "grupo". Somente os grupos organizados de acordo com as disposições da Lei nº 6.404/1976 poderão usar designação com as palavras "grupo" ou "grupo de sociedade".
Base Legal: Art. 267 da Lei nº 6.404/1976 (Checado pela VRi Consulting em 18/04/24).
3) Constituição, alterações e extinção:
O grupo de sociedades será constituído por convenção aprovada pelas sociedades que o componham, a qual deverá conter (2):
- a designação do grupo;
- a indicação da sociedade de comando e das filiadas;
- as condições de participação das diversas sociedades;
- prazo de duração, se houver, e as condições de extinção;
- as condições para admissão de outras sociedades e para a retirada das que o componham;
- os órgãos e cargos da administração do grupo, suas atribuições e as relações entre a estrutura administrativa do grupo e as das sociedades que o componham;
- a declaração da nacionalidade do controle do grupo, que pode ser brasileira ou estrangeira;
- as condições para alteração da convenção.
A sociedade de comando ou controladora, deve ser brasileira (constituída de acordo com as leis do Brasil e com sede e administração no país) e exercer direta ou indiretamente, de modo permanente, o controle das sociedades filiadas, como titular de direitos de sócio ou acionista, ou mediante acordo com outros sócios ou acionistas. A nacionalidade do controle do grupo, portanto, não se confunde com a nacionalidade da sociedade de comando, que é sempre brasileira.
Para os efeitos da letra "g" anterior, o grupo de sociedades considera-se sob controle brasileiro se a sua sociedade de comando está sob o controle de:
- pessoas naturais residentes ou domiciliadas no Brasil;
- pessoas jurídicas de direito público interno; ou
- sociedade ou sociedades brasileiras, que, direta ou indiretamente, estejam sob o controle das pessoas referidas nas letras "a" e "b".
Se a sociedade de comando, apesar de brasileira, não estiver sobre o controle de uma das pessoas acima mencionadas, o controle do grupo será estrangeiro, devendo a convenção mencionar o país de nacionalidade dos controladores, sejam eles pessoas físicas ou pessoas jurídicas.
A convenção deve definir a estrutura administrativa do grupo de sociedades, podendo criar órgãos de deliberação colegiada e cargos de direção geral.
Nota VRi Consulting:
(2) Existem inúmeros modelos de "Convenção do Grupo" que podem ser utilizadas, bem como inúmeras opções de cláusulas que podem constar na mesma. Assim, as sociedades ao constituírem um grupo devem ser reunir e discutir todas às cláusulas que desejam registrar, mas sem esquecer-se das obrigatórias.
Base Legal: Art. 269 da Lei nº 6.404/1976 e; Art. 87 da Instrução Normativa Drei nº 81/2020 (Checado pela VRi Consulting em 18/04/24).
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3.1) Autorização dos sócios ou acionistas:
Primeiramente, vale lembrar que a constituição de grupo de sociedades muitas vezes demanda alteração dos contratos ou estatutos das sociedades integrantes, para que se compatibilizem com o previsto na convenção. Sendo assim, o contrato ou estatuto deve mencionar expressamente que a sociedade participa de um grupo, com todas as consequências daí decorrentes.
Depois de elaborada a convenção, a constituição de grupo de sociedades deverá ser formalmente aprovada por cada sociedade participante, com observância das normas previstas para a alteração do respectivo contrato ou estatuto social.
Ressalta-se que no caso das sociedades anônimas (companhia), o artigo 136, V da Lei nº 6.404/1976 exige, para participação em um grupo de sociedades, a aprovação de acionistas que representem metade, no mínimo, das ações com direito a voto para deliberação de participação em grupo de sociedades, ressalvadas:
- a observância de quórum maior exigido pelo estatuto da companhia cujas ações não estejam admitidas à negociação em bolsa ou no mercado de balcão (companhia fechada); e
- a possibilidade de redução do quórum qualificado, mediante autorização da Comissão de Valores Mobiliários (CVM), no caso de companhia aberta com a propriedade das ações dispersa no mercado, e cujas 3 (três) últimas assembleias tenham sido realizadas com a presença de acionistas representando menos da metade das ações com direito a voto. Neste caso, a autorização da CVM será mencionada nos avisos de convocação e a deliberação com quórum reduzido somente poderá ser adotada em terceira convocação.
Lembramos que os sócios ou acionistas dissidentes da deliberação de se associar a grupo têm direito, nos termos do artigo 137 da Lei nº 6.404/1976 (3), ao reembolso de suas ações ou quotas.
Nota VRi Consulting:
(3) O artigo 137 da Lei nº 6.404/1976 possui, da data da última atualização desse Roteiro de Procedimentos, a seguinte redação:
Art. 137. A aprovação das matérias previstas nos incisos I a VI e IX do art. 136 dá ao acionista dissidente o direito de retirar-se da companhia, mediante reembolso do valor das suas ações (art. 45), observadas as seguintes normas:
I - nos casos dos incisos IV e V do art. 136, não terá direito de retirada o titular de ação de espécie ou classe que tenha liquidez e dispersão no mercado, considerando-se haver:
II - nos casos dos incisos IV e V do art. 136, não terá direito de retirada o titular de ação de espécie ou classe que tenha liquidez e dispersão no mercado, considerando-se haver:
a) liquidez, quando a espécie ou classe de ação, ou certificado que a represente, integre índice geral representativo de carteira de valores mobiliários admitido à negociação no mercado de valores mobiliários, no Brasil ou no exterior, definido pela Comissão de Valores Mobiliários; e
b) dispersão, quando o acionista controlador, a sociedade controladora ou outras sociedades sob seu controle detiverem menos da metade da espécie ou classe de ação;
III - no caso do inciso IX do art. 136, somente haverá direito de retirada se a cisão implicar:
a) mudança do objeto social, salvo quando o patrimônio cindido for vertido para sociedade cuja atividade preponderante coincida com a decorrente do objeto social da sociedade cindida;
b) redução do dividendo obrigatório; ou
c) participação em grupo de sociedades;
IV - o reembolso da ação deve ser reclamado à companhia no prazo de 30 (trinta) dias contado da publicação da ata da assembleia-geral;
V - o prazo para o dissidente de deliberação de assembleia especial (art. 136, § 1º) será contado da publicação da respectiva ata;
VI - o pagamento do reembolso somente poderá ser exigido após a observância do disposto no § 3o e, se for o caso, da ratificação da deliberação pela assembleia-geral.
§ 1º O acionista dissidente de deliberação da assembleia, inclusive o titular de ações preferenciais sem direito de voto, poderá exercer o direito de reembolso das ações de que, comprovadamente, era titular na data da primeira publicação do edital de convocação da assembleia, ou na data da comunicação do fato relevante objeto da deliberação, se anterior.
§ 2º O direito de reembolso poderá ser exercido no prazo previsto nos incisos IV ou V do caput deste artigo, conforme o caso, ainda que o titular das ações tenha se abstido de votar contra a deliberação ou não tenha comparecido à assembleia.
§ 3º Nos 10 (dez) dias subsequentes ao término do prazo de que tratam os incisos IV e V do caput deste artigo, conforme o caso, contado da publicação da ata da assembleia-geral ou da assembleia especial que ratificar a deliberação, é facultado aos órgãos da administração convocar a assembleia-geral para ratificar ou reconsiderar a deliberação, se entenderem que o pagamento do preço do reembolso das ações aos acionistas dissidentes que exerceram o direito de retirada porá em risco a estabilidade financeira da empresa.
§ 4º Decairá do direito de retirada o acionista que não o exercer no prazo fixado.
Base Legal: Arts. 265, caput, V, § 2º e 270 da Lei nº 6.404/1976; Art. 1.071, caput V do Código Civil/2002 e; Art. 88 da Instrução Normativa Drei nº 88/2020 (Checado pela VRi Consulting em 18/04/24).
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3.2) Companhias sujeitas a autorização para funcionar:
A sociedade que, por seu objeto, depender de autorização governamental para funcionar, geralmente só poderá modificar seu contrato ou estatuto social após aprovação do órgão público competente. Assim sendo, ela também só poderá participar de grupo de sociedades após a aprovação da convenção do grupo por tal órgão.
Base Legal: Art. 268 da Lei nº 6.404/1976 e; Art. 88 da Instrução Normativa Drei nº 81/2020 (Checado pela VRi Consulting em 18/04/24).
3.3) Procedimentos administrativos:
Para constituição, alteração e extinção de grupo deverão ser arquivados, na Junta Comercial da sede da sociedade de comando, os seguintes documentos (4):
- Capa de Processo/Requerimento;
- convenção de constituição do grupo;
- atas das assembleias gerais, ou instrumentos de alteração contratual, de todas as sociedades que tiverem aprovado a constituição do grupo;
- declaração, firmada pelo representante da sociedade de comando, do número das ações ou quotas de que esta e as demais sociedades integrantes do grupo são titulares em cada sociedade filiada, ou exemplar de acordo de acionistas que assegura o controle da sociedade filiada;
- comprovantes de pagamento do preço dos serviços: recolhimento estadual.
Enfatizamos que a companhia que, por seu objeto, depender de autorização prévia do Conselho de Defesa Nacional para funcionar, somente poderá participar de grupo de sociedades após a aprovação da convenção do grupo pela autoridade competente para aprovar suas alterações estatutárias.
Quando as sociedades filiadas tiverem sede em locais diferentes, deverão ser arquivadas na Junta Comercial das respectivas sedes as atas de assembleia ou alterações contratuais que tiverem aprovado a convenção, sem prejuízo do arquivamento da constituição do grupo pela sociedade de comando.
A partir da data do arquivamento, a sociedade de comando e as filiadas passarão a usar os respectivos nomes empresariais acrescidos da designação do grupo.
As alterações da convenção do grupo também serão arquivadas e publicadas nos termos do presente capítulo, observando-se o disposto no artigo 135, § 1º da Lei nº 6.404/1976:
Art. 135 (...)
§ 1º Os atos relativos a reformas do estatuto, para valerem contra terceiros, ficam sujeitos às formalidades de arquivamento e publicação, não podendo, todavia, a falta de cumprimento dessas formalidades ser oposta, pela companhia ou por seus acionistas, a terceiros de boa-fé.
(...)
Nota VRi Consulting:
(4) As certidões de arquivamento no registro do comércio serão publicadas.
Base Legal: Arts. 135, § 1º e 271 da Lei nº 6.404/1976 e; Art. 89 da Instrução Normativa Drei nº 81/2020 (Checado pela VRi Consulting em 18/04/24).
4) Estrutura administrativa:
4.1) Administradores do grupo:
A convenção deve definir a estrutura administrativa do grupo de sociedades, podendo criar órgãos de deliberação colegiada e cargos de direção-geral.
Registra-se que a representação das sociedades perante terceiros, salvo disposição expressa na convenção do grupo, arquivada no registro do comércio e publicada, caberá exclusivamente aos administradores de cada sociedade, de acordo com os respectivos estatutos ou contratos sociais.
Base Legal: Art. 272 da Lei nº 6.404/1976 (Checado pela VRi Consulting em 18/04/24).
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4.2) Administradores das sociedades filiadas:
Aos administradores das sociedades filiadas, sem prejuízo de suas atribuições, poderes e responsabilidades, de acordo com os respectivos estatutos ou contratos sociais, compete observar a orientação geral estabelecida e as instruções expedidas pelos administradores do grupo que não importem violação da lei ou da convenção do grupo.
Base Legal: Art. 273 da Lei nº 6.404/1976 (Checado pela VRi Consulting em 18/04/24).
4.3) Remuneração:
Os administradores do grupo e os investidos em cargos de mais de uma sociedade poderão ter a sua remuneração rateada entre as diversas sociedades, e a gratificação dos administradores, se houver, poderá ser fixada, dentro dos limites do artigo 152, § 1º da Lei nº 6.404/1976 com base nos resultados apurados nas demonstrações financeiras consolidadas do grupo.
Art. 152. (...)
§ 1º O estatuto da companhia que fixar o dividendo obrigatório em 25% (vinte e cinco por cento) ou mais do lucro líquido, pode atribuir aos administradores participação no lucro da companhia, desde que o seu total não ultrapasse a remuneração anual dos administradores nem 0,1 (um décimo) dos lucros (artigo 190), prevalecendo o limite que for menor.
(...)
Base Legal: Arts. 152, § 1º e 274 da Lei nº 6.404/1976 (Checado pela VRi Consulting em 18/04/24).
5) Demonstrações Financeiras:
O grupo de sociedades publicará, além das demonstrações financeiras referentes a cada uma das companhias que o compõem, demonstrações consolidadas, compreendendo todas as sociedades do grupo, elaboradas com observância do disposto no artigo 250 da Lei nº 6.404/1976:
Normas sobre Consolidação
Art. 250. Das demonstrações financeiras consolidadas serão excluídas:
I - as participações de uma sociedade em outra;
II - os saldos de quaisquer contas entre as sociedades;
III – as parcelas dos resultados do exercício, dos lucros ou prejuízos acumulados e do custo de estoques ou do ativo não circulante que corresponderem a resultados, ainda não realizados, de negócios entre as sociedades.
§ 1º A participação dos acionistas não controladores no patrimônio líquido e no lucro do exercício será destacada, respectivamente, no balanço patrimonial e na demonstração do resultado do exercício.
§ 2º A parcela do custo de aquisição do investimento em controlada, que não for absorvida na consolidação, deverá ser mantida no ativo não circulante, com dedução da provisão adequada para perdas já comprovadas, e será objeto de nota explicativa.
§ 3º O valor da participação que exceder do custo de aquisição constituirá parcela destacada dos resultados de exercícios futuros até que fique comprovada a existência de ganho efetivo.
§ 4º Para fins deste artigo, as sociedades controladas, cujo exercício social termine mais de 60 (sessenta) dias antes da data do encerramento do exercício da companhia, elaborarão, com observância das normas desta Lei, demonstrações financeiras extraordinárias em data compreendida nesse prazo.
As demonstrações consolidadas do grupo deverão ser publicadas juntamente com as da sociedade de comando. A sociedade de comando, por sua vez, deverá publicar demonstrações financeiras nos termos da Lei nº 6.404/1976, ainda que não tenha a forma de companhia.
As companhias filiadas deverão indicar, em nota às suas demonstrações financeiras publicadas, o órgão que publicou a última demonstração consolidada do grupo a que pertencer.
Base Legal: Art. 275, caput, §§ 1º a 3º da Lei nº 6.404/1976 (Checado pela VRi Consulting em 18/04/24).
5.1) Auditoria:
As demonstrações consolidadas de grupo de sociedades que inclua companhia aberta serão obrigatoriamente auditadas por auditores independentes registrados na Comissão de Valores Mobiliários (CMV), e observarão as normas expedidas por essa comissão.
Base Legal: Art. 275, § 4º da Lei nº 6.404/1976 (Checado pela VRi Consulting em 18/04/24).
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6) Prejuízos resultantes de atos contrários à convenção:
A combinação de recursos e esforços, a subordinação dos interesses de uma sociedade aos de outra, ou do grupo, e a participação em custos, receitas ou resultados de atividades ou empreendimentos somente poderão ser opostos aos sócios minoritários das sociedades filiadas nos termos da convenção do grupo (5).
A distribuição de custos, receitas e resultados e as compensações entre sociedades, previstas na convenção do grupo, deverão ser determinadas e registradas no balanço de cada exercício social das sociedades interessadas.
Os sócios minoritários da filiada terão ação contra os seus administradores e contra a sociedade de comando do grupo para haver reparação de prejuízos resultantes de atos praticados com infração das normas deste artigo, observado o disposto nos parágrafos do artigo 246 da Lei nº 6.404/1976, in verbis:
Art. 246. A sociedade controladora será obrigada a reparar os danos que causar à companhia por atos praticados com infração ao disposto nos artigos 116 e 117.
§ 1º A ação para haver reparação cabe:
a) a acionistas que representem 5% (cinco por cento) ou mais do capital social;
b) a qualquer acionista, desde que preste caução pelas custas e honorários de advogado devidos no caso de vir a ação ser julgada improcedente.
§ 2º A sociedade controladora, se condenada, além de reparar o dano e arcar com as custas, pagará honorários de advogado de 20% (vinte por cento) e prêmio de 5% (cinco por cento) ao autor da ação, calculados sobre o valor da indenização.
Nota VRi Consulting:
(5) Consideram-se minoritários, para os efeitos do presente capítulo, todos os sócios da filiada, com exceção da sociedade de comando e das demais filiadas do grupo.
Base Legal: Arts. 246 e 276 da Lei nº 6.404/1976 (Checado pela VRi Consulting em 18/04/24).
6) Conselho fiscal das filiadas:
O funcionamento do Conselho Fiscal da companhia filiada à grupo, quando não for permanente, poderá ser pedido por acionistas não controladores que representem, no mínimo, 5% (cinco por cento) das ações ordinárias, ou das ações preferenciais sem direito de voto.
Na constituição do Conselho Fiscal da filiada serão observadas as seguintes normas:
- os acionistas não controladores votarão em separado, cabendo às ações com direito a voto o direito de eleger 1 (um) membro e respectivo suplente e às ações sem direito a voto, ou com voto restrito, o de eleger outro;
- a sociedade de comando e as filiadas poderão eleger número de membros, e respectivos suplentes, igual ao dos eleitos nos termos da letra "a", mais um.
O Conselho Fiscal da sociedade filiada poderá solicitar aos órgãos de administração da sociedade de comando, ou de outras filiadas, os esclarecimentos ou informações que julgar necessários para fiscalizar a observância da convenção do grupo.
Base Legal: Art. 277 da Lei nº 6.404/1976 (Checado pela VRi Consulting em 18/04/24).
7) Direito de retirada:
A constituição de grupo de sociedades é uma das situações previstas em lei que dão ensejo ao direito de retirada. Neste caso, uma vez que a convenção do grupo tenha sido aprovada pelo quórum necessário de sócios, os sócios dissidentes (que não houverem votado a favor da constituição do grupo) terão a possibilidade de se retirar das sociedades das quais faziam parte.
O direito de retirada poderá ser exercido no prazo de 30 (trinta) dias contados da deliberação, no caso das sociedades limitadas, ou 30 (trinta) dias contados da publicação da ata da assembleia que houver aprovado a convenção, nas sociedades anônimas.
Nas sociedades limitadas, os sócios que exercerem o direito de retirada terão direito à liquidação de suas quotas, em conformidade com o previsto no contrato social ou na lei. Nas sociedades anônimas, os sócios retirantes farão jus ao reembolso de suas ações, de acordo com a previsão do estatuto social ou da lei.
Se a sociedade anônima em questão for fechada, todos os sócios dissidentes poderão se retirar, observado o prazo acima mencionado. Mas se a sociedade anônima for aberta (com valores mobiliários de sua emissão admitidos à negociação no Mercado de Valores Mobiliários), existem restrições previstas em lei para o exercício do direito de retirada.
Assim sendo, no caso de constituição de grupo de sociedades, não terá direito de retirada o acionista de companhia aberta que seja titular de ação de espécie ou classe que tenha liquidez e dispersão no mercado, considerando-se haver:
- liquidez, quando a espécie ou classe de ação, ou certificado que a represente, integre índice geral representativo de carteira de valores mobiliários admitido à negociação no mercado de valores mobiliários, no Brasil ou no exterior, definido pela CVM; e
- dispersão, quando o acionista controlador, a sociedade controladora ou outras sociedades sob seu controle detiverem menos da metade da espécie ou classe de ação.
Portanto, o recesso só não ocorrerá para as ações de espécie ou classe com liquidez e dispersão no mercado, simultaneamente. Se uma destas características não estiver presente em determinada espécie ou classe de ação, os titulares destas ações terão o direito de retirar-se. É possível que em uma mesma companhia haja alguma espécie ou classe de ação que preencha ambos os requisitos, impossibilitando o direito de retirada, enquanto ações de outras espécies ou classes tenham este direito, por faltar um ou ambos os requisitos.
Base Legal: Arts. 45 e 137, caput, II e IV da Lei nº 6.404/1976 e; Arts. 1.031 e 1.077 do Código Civil/2002 (Checado pela VRi Consulting em 18/04/24).
