1) Introdução:

A legislação do ICMS do Estado de São Paulo prevê, mediante processo regular, a possibilidade de arbitramento do valor da operação ou da prestação pela autoridade fiscal, com a finalidade de apurar o valor tributável para fins de tributação do imposto, tendo em vista fundado receio de irregularidades cometidas pelo contribuinte paulista.

Registra-se que o arbitramento do ICMS não prejudicará a aplicação das penalidades em decorrência de eventuais descumprimentos de obrigação principal ou acessória a que esteja sujeito o contribuinte.

Feito esses comentários, passaremos a analisar nesta oportunidade as hipóteses em que a autoridade fiscal poderá arbitrar o valor das operações e das prestações com a finalidade de apurar o valor tributável das mesmas. Para tanto, utilizaremos como base os artigos 47 e 493 do RICMS/2000-SP, aprovado pelo Decreto nº 45.490/2000, bem como o artigo 148 do Código Tributário Nacional (CTN/1966), aprovado pela Lei nº 5.172/1966.

Base Legal: Art. 148 do Código Tributário Nacional (CTN/1966) e; Arts. 47 e 493 do RICMS/2000-SP (Checado pela VRi Consulting em 10/05/24).

2) Conceito:

2.1) Arbitramento:

Segundo o "Dicionário Jurídico Tributário" de Eduardo Marcialo, arbitramento é o meio de mensuração da Base de Cálculo (BC) do tributo, utilizável quando a escrita do contribuinte afigura-se imprestável ou inidônea para efeito de traduzir o valor tributável (1).

Deste modo, podemos concluir que arbitramento é o exame feito por árbitros ou peritos para estabelecer critérios para determinar o valor de uma coisa ou avaliar em pecúnia a obrigação que a ela se liga.

Verifica-se, ainda, que, para fins do direito tributário, "arbitragem" corresponde à adoção de procedimentos utilizados pelo Fisco para se determinar o valor da operação e da prestação, com a finalidade de apurar o valor tributável, tendo em vista fundado receio de irregularidades cometidas pelo contribuinte.

Base Legal: Equipe VRi Consulting (Checado pela VRi Consulting em 10/05/24).

3) Arbitramento no CTN/1966:

O arbitramento do valor da operação ou da prestação que ora tratamos tem como fundamento o artigo 148 do CTN/1966, que assim prescreve:

Art. 148. Quando o cálculo do tributo tenha por base, ou tome em consideração, o valor ou o preço de bens, direitos, serviços ou atos jurídicos, a autoridade lançadora, mediante processo regular, arbitrará aquele valor ou preço, sempre que sejam omissos ou não mereçam fé as declarações ou os esclarecimentos prestados, ou os documentos expedidos pelo sujeito passivo ou pelo terceiro legalmente obrigado, ressalvada, em caso de contestação, avaliação contraditória, administrativa ou judicial.

Como podemos verificar, o arbitramento do valor da operação ou da prestação do serviço se dará nas hipóteses em que referidos valores estejam omissos ou quando o sujeito passivo (contribuinte) tenha agido de má-fé, na realização da operação ou prestação.

Base Legal: Art. 148 do Código Tributário Nacional (CTN/1966) e; Arts. 47 e 493 do RICMS/2000-SP (Checado pela VRi Consulting em 10/05/24).

4) Arbitramento no RICMS/2000-SP:

Regra geral, a Base de Cálculo (BC) do ICMS corresponde ao valor da operação ou da prestação realizada pelo contribuinte. Porém, caso referido valor, por qualquer razão, não ficar definido, a autoridade fiscal poderá "arbitrar" seu montante, conforme prescreve o artigo 47, caput do RICMS/2000-SP.

Com base nesse dispositivo normativo temos que, o valor da operação ou da prestação poderá ser arbitrado pela autoridade fiscal nas hipóteses listadas no subcapítulo 4.2 abaixo, sem prejuízo da aplicação das penalidades cabíveis em decorrência do descumprimento da obrigação principal e/ou acessória.

Base Legal: Arts. 37, caput e 47, caput do RICMS/2000-SP (Checado pela VRi Consulting em 10/05/24).

4.1) Contestação:

A contestação do valor arbitrado será feita no processo iniciado pelo lançamento de ofício efetuado pela autoridade fiscal.

Base Legal: Art. 47, § único do RICMS/2000-SP (Checado pela VRi Consulting em 10/05/24).

4.2) Hipóteses de arbitramento:

A autoridade fiscal poderá arbitrar o valor da operação ou da prestação sempre que ocorrerem às seguintes hipóteses:

1. não exibição ao Fisco dos elementos necessários à comprovação do valor da operação ou prestação, incluídos os casos de perda ou extravio de livros ou documentos fiscais;
2. fundada suspeita de que os documentos fiscais não reflitam o preço real da operação ou prestação;
3. declaração, no documento fiscal, de valor notoriamente inferior ao preço corrente da mercadoria ou do serviço;
4. transporte, posse ou detenção de mercadoria desacompanhada de documento fiscal.

Observe-se que, no caso de perda ou extravio de Livros Fiscais, poderá a autoridade fiscal, para verificação do pagamento do tributo, notificar o contribuinte a comprovar o montante das operações ou prestações escrituradas ou que deveriam ter sido escrituradas nos referidos Livros.

Caso o contribuinte se recusar a fazer a comprovação ou não puder fazê-la e, bem assim, nos casos em que ela for considerada insuficiente, o montante das operações ou prestações será arbitrado pela autoridade fiscal pelos meios ao seu alcance, computando-se, para apuração de diferença de imposto, os recolhimentos devidamente comprovados pelo contribuinte ou pelos registros da repartição.

Base Legal: Art. 493 do RICMS/2000-SP (Checado pela VRi Consulting em 10/05/24).

5) Fiscalização - Documentos Fiscais:

Os documentos fiscais, bem como faturas, duplicatas, guias, recibos e todos os demais documentos relacionados com o ICMS, deverão ser conservados, no mínimo, pelo prazo de 5 (cinco) anos. Além disso, referidos documentos devem ser disponibilizados para autoridade fiscal quando solicitado, pois servem de base na fiscalização (verificação) das ações que constituem fato gerador do imposto e apuração de possíveis irregularidades ocorridas, bem como meio de comprovação do exercício regular das atividades para os contribuintes, em vista das exigências previstas no RICMS/2000-SP.

Portanto, em eventual fiscalização, se a autoridade fiscal não encontrar arquivados e sob boa guarda os documentos e Livros fiscais obrigatórios, onde constem registrados os fatos ocorridos no período que está sendo fiscalizado, poderá, dentro de sua competência, arbitrar o montante das operações ou prestações praticadas pelo contribuinte por outros meios ao seu alcance, exigindo os impostos devidos, sem prejuízo da imposição das penalidades cabíveis.

Feitas essas considerações, nossa Equipe Técnica recomenda aos nossos leitores (contribuintes do ICMS) que se antecipem a fiscalização, denunciando as eventuais ocorrências de irregularidades e tomando as providências necessárias ao seu saneamento (2).

Base Legal: Art. 124, caput, 202, caput, 213, caput e 493, § 2º do RICMS/2000-SP (Checado pela VRi Consulting em 10/05/24).

5.1) Perda, extravio ou inutilização de Livros ou documentos fiscais:

Ocorrendo a perda, o extravio ou a inutilização de Livros ou documentos fiscais, o contribuinte deverá adotar os seguintes procedimentos:

1. lavrar termo circunstanciado no Livro Registro de Utilização de Documentos Fiscais e Termos de Ocorrências (LRUDFTO), modelo 6;
2. publicar, por 3 (três) dias, em jornal da localidade, anúncio relativo à ocorrência, com identificação dos documentos ou impressos fiscais perdidos ou extraviados (tipo, modelo, série, subsérie e numeração) e especificação quanto a estarem ou não preenchidos (3).

Base Legal: Art. 1º, caput, II, § 2º da Portaria CAT nº 17/2006 (Checado pela VRi Consulting em 10/05/24).