1) Introdução:
O instituto do aval é largamente utilizado tanto nos negócios mercantis, como nas transações bancárias. Ele nada mais é que a declaração cambial sucessiva e eventual através da qual uma pessoa (avalista) se torna responsável pelo pagamento de um título de crédito representado por uma soma determinada (letra de câmbio, nota promissória, duplicata, cheque, etc.), nas mesmas condições do devedor original do título (avalizado), caso este não cumpra com sua obrigação de pagar o mesmo.
O ilustre Fábio Ulhoa Coelho define aval como "o ato cambiário pelo qual uma pessoa (avalista) se compromete a pagar título de crédito, nas mesmas condições que um devedor desse título (avalizado)".
Como podemos verificar, o avalista é responsável tanto quanto o seu avalizado. Se o avalista tiver que honrar a obrigação diante da falta de pagamento do devedor, ele terá o direito de voltar-se, em regresso, contra o avalizado para reaver o respectivo valor.
Na prática (na letra de câmbio), o aval ocorre pela assinatura do avalista mais a identificação "bom para aval" ou outra expressão equivalente ("por aval", por exemplo). A assinatura pode constar na frente ou no verso do título, bem como em folha anexa, mas não separada.
Pode ser avalizado o sacador, o sacado ou o(s) endossante(s). O avalista deve indicar quem está avalizando, pois, caso contrário, caberá à lei dizer quem é o avalizado. Portanto, para cada título de crédito, o legislador estabelecerá qual o devedor é o beneficiário pelo aval. Para a letra de câmbio, por exemplo, diz a Lei Uniforme que o aval em branco será prestado em favor do sacador.
Diante a importância do aval no direito brasileiro, veremos neste Roteiro de Procedimentos as normas (regras) gerais sobre esse instituto. Para tanto, utilizaremos como base os seguintes dispositivos legais:
- artigos 897 a 900 do Código Civil/2002;
- artigos 14 e 15 do Decreto nº 2.044/1908 (define a letra de câmbio e a nota promissória e regula as operações cambiais) (1);
- artigos 30 a 32 da Lei Uniforme de Genebra (Decreto nº 57.663/1966);
- artigos 29 a 31 da Lei nº 7.357/1985 (Lei do Cheque); e
- artigo 12 da Lei nº 5.474/1968 (Lei de Duplicatas).
Nota VRi Consulting:
(1) Aplicam-se aos demais títulos de crédito existentes os dispositivos sobre emissão, circulação e pagamento das letras de câmbio.
Base Legal: Art. 897, caput do Código Civil/2002; Wikipédia e; COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito comercial. 8ª.ed. São Paulo: Saraiva, v.1. pág. 410 (Checado pela VRi Consulting em 26/05/24).
2) Conceitos:
Segue alguns conceitos utilizados na operação de aval:
- Avalista: é a pessoa que firma o aval;
- Avalizado: é a pessoa em relação a quem o aval é dado;
- Beneficiário: é portador do título;
- Vênia marital: é a vênia conjugal concedida pelo marido; e
- Vênia uxória: é a vênia conjugal concedida pela mulher.
Base Legal: Equipe VRi Consulting (Checado pela VRi Consulting em 26/05/24).
3) Importância para as instituições financeiras:
Olhando o aval pela óptica do credor, aquele que recebe título avalizado por terceiros tem uma garantia bastante vantajosa, pois, considerando a solidariedade existente entre os devedores, o avalista assume, a qualquer tempo, a condição de coobrigado e principal pagador.
Deste modo, com a elevação do número de operações de desconto de duplicatas, também passou a ser utilizado o instituto do aval nestas operações.
Na prática, não obstante o aval ser garantia autônoma, as instituições financeiras que descontam duplicatas veem solicitando, em certos casos, que o descontante preste aval aos títulos descontados como forma de vincular o avalista-descontante ao cumprimento da obrigação, independentemente de esse avalista ter direito de regressar judicialmente contra o sacado caso este não pague o titulo e o valor seja levado a débito da conta-corrente do descontante em razão da outorga do aval.
Base Legal: Equipe VRi Consulting (Checado pela VRi Consulting em 26/05/24).
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4) aval versus Fiança:
O aval é uma forma de garantia, semelhante à Fiança, mas os 2 (dois) possuem diferenças claras. Ambos são garantias fidejussórias, ou seja, garantias com vínculo subjetivo, de natureza pessoal, realizadas tendo como base a confiança. Não são garantias reais, como a hipoteca e o penhor, em que há um direito real sobre a propriedade, uma vez que, nestes casos, o bem é dado em garantia.
O aval é uma garantia cambial (do Direito Cambiário (2)) e autônoma com relação à obrigação do avalizado, isto é, a invalidade da obrigação principal não invalida a obrigação do avalista.
Já a Fiança é uma garantia não cambial (do Direito Comum ou Civil (2)) e acessória com relação à obrigação do afiançado, isto é, se houver a invalidade da obrigação principal, a obrigação do fiador, que é acessória, ficará invalidada.
Além disso, na Fiança existe a figura do "benefício de ordem", benefício este inexistente no aval. Isso significa que, primeiro, deve-se tentar cobrar o afiançado, e depois, somente em caso de insucesso, é que se cobrará o fiador. Esse benefício pode ser afastado expressamente, desde que seja colocado no contrato uma cláusula em que o fiador renúncia ("abre mão") o benefício de ordem, normalmente dentro da seção "da garantia".
Como o "benefício de ordem" não se aplica ao aval, caso o avalista seja cobrado, deverá pagar o credor e, somente depois, cobrar a respectiva importância do avalizado, regressivamente.
Por fim, importante registrar uma das mais importantes diferenças entre esses institutos, a vênia conjugal. A fiança necessita obrigatoriamente da vênia conjugal e o aval, em regra, não.
Nota VRi Consulting:
(2) O aval, por via de regra, encontra-se disciplinado nas obrigações comerciais e a fiança nas relações civis. Para contrato de locação, por exemplo, temos fiança, enquanto para contratos comerciais haverá aval. Fiança mercantil é uma Fiança prestada no Direito Comercial.
Base Legal: Art. 32 da Lei Uniforme de Genebra e; Art. 837 do Código Civil/2002 (Checado pela VRi Consulting em 26/05/24).
5) Características do aval:
Duas são as principais características do Instituto do aval, em relação à obrigação avalizada: de um lado, a autonomia; e de outro, a equivalência. Assim, o avalista assume, perante o credor do título, uma obrigação autônoma, mas equivalente à do avalizado.
Base Legal: Equipe VRi Consulting (Checado pela VRi Consulting em 26/05/24).
5.1) Garantia autônoma:
O aval é uma garantia autônoma, prestada pelo avalista no próprio título ou em folha anexa, mas é totalmente desvinculado do que consta do título avalizado. Deste modo, se o credor não puder exercer, por qualquer razão, o direito contra o avalizado, isto não compromete a obrigação do avalista.
Imaginemos a situação em que um devedor (avalizado) em favor de quem o aval é prestado seja incapaz e não tenha sido devidamente representado ou assistido no momento da assunção da obrigação, esse fato não desconstitui nem altera a extinção da obrigação do avalista. Por outro lado, eventuais direitos que beneficiam o avalizado não se estendem ao avalista.
Também em decorrência da autonomia do aval, não pode o avalista, quando executado em virtude do título de crédito, se valer das exceções pessoais do avalizado, mas apenas as suas próprias exceções (por exemplo: pagamento parcial de letra de câmbio, falta de requisito essencial, etc.).
Base Legal: Equipe VRi Consulting (Checado pela VRi Consulting em 26/05/24).
5.2) Equivalência do aval:
A equivalência do Aval, em relação à obrigação avalizada, significa que o avalista é devedor do título "na mesma maneira que a pessoa por ele afiançada". Ou seja, o avalista é devedor do título nas mesmas proporções e condições do avalizado.
Base Legal: Art. 32 da Lei Uniforme de Genebra e; COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito comercial. 6ª.ed. São Paulo: Saraiva, v.1. pág. 411 (Checado pela VRi Consulting em 26/05/24).
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6) Espécies de aval:
O aval pode ser dividido em várias espécies, tais como: total, parcial, em branco e em preto.
O aval total (ou completo) é aquele que garante de modo integral o valor do título de crédito. Por outro lado, o aval parcial é aquele que se restringe a garantir apenas uma parte do valor do título.
Vale destacar que o artigo 897, § único do Código Civil/2002 veda o aval parcial. Porém, os Tratados e Convenções Internacionais, dos quais o Brasil é signatário, devem ser respeitados. Referimo-nos, no caso específico, à Lei Uniforme de Genebra (artigo 30), na qual os países signatários acordaram em dar tratamento uniforme aos Títulos de Crédito representados pelas Letras de Câmbio e Notas Promissórias. Especificamente para estes títulos, referida norma, ainda em vigor, admitiu a possibilidade da garantia do aval ser prestada de forma parcial.
Essa é uma regra ditada por lei especial, devendo ser analisada em conjunto com aquela ditada pelo artigo 903 do Código Civil/2002, que ressalva a validade das normas vigentes em leis especiais no que diz respeito à regência dos Títulos de Crédito.
Portanto, é razoável admitir que se tratando de Título de Crédito representado por Letra de Câmbio ou Nota Promissória, a prestação do aval parcial continua sendo permitida, valendo a nova regra para os demais títulos.
Por fim, temos o aval em branco, ou seja, aquele que não identifica o avalizado; e o aval em preto, qual seja, aquele que identifica quem está sendo avalizado, podendo ser sacador, o sacado ou o(s) endossante(s).
Base Legal: Arts. 30 e 31 da Lei Uniforme de Genebra e; Arts. 897, § único e 903 do Código Civil/2002 (Checado pela VRi Consulting em 26/05/24).
7) Formas de se praticar o aval:
O aval se pratica por uma das seguintes formas:
- pela assinatura do avalista lançada no anverso do título;
- pela assinatura do avalista lançada no verso ou no anverso do título acompanhada da expressão "por aval", ou equivalente; ou
- pela assinatura do avalista lançada no verso ou no anverso do título acompanhada da expressão "por aval de _____ (Nome); ou equivalente.
Nas 2 (duas) primeiras hipóteses, tem-se a figura aval em branco, pois o avalizado não é identificado; na terceira, temos a figura do aval em preto, pois o avalizado está sendo identificado.
Lembramos que, na hipótese de inexistência de identificação do avalizado, esta caberá à lei. Portanto, para cada título de crédito, o legislador estabelecerá qual o devedor é o beneficiário pelo aval dados nessas circunstâncias.
Para a letra de câmbio, por exemplo, diz a Lei Uniforme que o aval em branco será prestado em favor do sacador. Neste caso, a simples assinatura do avalista não pode ser lançada no verso da letra de câmbio, porque este é, por definição, o local apropriado para o endosso.
Base Legal: Art. 31 da Lei Uniforme de Genebra; Art. 898 do Código Civil/2002 e; COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito comercial. 6ª.ed. São Paulo: Saraiva, v.1. pág. 411 (Checado pela VRi Consulting em 26/05/24).
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8) Aval sucessivo e simultâneo:
Simultâneo quer dizer "ao mesmo tempo". Sucessivo é "sequencial". Assim, serão simultâneos os Avais quando 2 (dois) avalistas estiverem garantindo uma mesma obrigação. Por outro lado, serão sucessivos os Avais quando um avalista estiver garantindo outro avalista de uma obrigação cambiária.
Acabamos de falar na hipótese do aval em branco, em que não conseguimos identificar quem está sendo avalizado. Imaginemos que temos 2 (duas) assinaturas em um determinado título, sem nenhuma identificação, isso são Avais em branco. Dessa forma, não temos como saber se os Avais são simultâneos ou sucessivos. Diante esse problema o Supremo Tribunal Federal (STF) acabou com a controvérsia presumindo que são simultâneos:
SÚMULA Nº 189
AVAIS EM BRANCO E SUPERPOSTOS CONSIDERAM-SE SIMULTÂNEOS E NÃO SUCESSIVOS.
Todos os avalistas simultâneos serão solidariamente responsáveis pela obrigação inscrita no título. Apesar disso, caso um deles venha a pagar a dívida integral, poderá cobrar o valor, abatida a sua quota parte, dos demais avalistas simultâneos, conforme jurisprudência abaixo destacada:
"AVAL. AVAIS EM BRANCO E SUPERPOSTOS SE PRESUMEM SIMULTÂNEOS E NÃO SUCESSIVOS, SEGUNDO JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. O AVALISTA PAGANTE PODE PROPOR AÇÃO DE REEMBOLSO CONTRA OS OUTROS AVALISTAS, NA PROPORÇÃO DA RESPECTIVA COTA, POIS, DIVIDE-SE ENTRE ELES A RESPONSABILIDADE PELO DÉBITO CAMBIAL QUE GARANTIRAM"
(STF - RECURSO EXTRAORDINÁRIO: RE 51443, Relator(a): GONÇALVES DE OLIVEIRA, Julgamento: 31/12/1969, Órgão Julgador: PRIMEIRA TURMA, Publicação: ADJ DATA 02-05-1963 PP-00249 EMENT VOL-00530-02 PP-00663 RTJ VOL-00027-01 PP-00079)
Base Legal: Súmula 189 do STF (Checado pela VRi Consulting em 26/05/24).
9) Vênia conjugal:
A vênia conjugal nada mais é do que a autorização do cônjuge para realização de certas operações. No caso em estudo, o atual Código Civil/2002, em seu artigo 1.647, III determinou que nenhum dos cônjugues pode, sem autorização do outro, exceto no regime de separação absoluta de bens, prestar Fiança ou aval (3). Desta forma, a garantia dada não atingirá somente a meação do avalista e também não estará excluída a parte patrimonial cabível ao seu cônjugue, mas contará com a garantia de todos os bens do casal.
Anteriormente (Código Civil/1916) somente era exigida a outorga marital ou uxória para o instituto da Fiança, o Aval, não exigia a autorização do seu cônjugue para ser formalizado, independentemente do regime de casamento. Contudo, a garantia dada somente atingia a meação do avalista, estando excluída a parte patrimonial cabível ao seu cônjugue.
Com a entrada em vigor do novo Código Civil/2002, e a exigência da outorga marital ou uxória para o instituto do Aval, todos os bens do casal estarão garantidos pelo credor, não mais podendo nenhum dos cônjugues reclamar a sua meação através dos embargos de terceiro.
Notas VRi Consulting:
(3) Qualquer que seja o regime de bens, tanto o marido como a mulher podem, livremente demandar a invalidação do Aval, realizados pelo outro cônjuge com infração do disposto no artigo 1.647, III do Código Civil/2002, ou seja, realizado sem a autorização do outro cônjugue.
(4) Cabe ao juiz suprir a outorga do aval quando um dos cônjuges a denegar sem justo motivo ou quando lhe for impossível concedê-la.
(5) A falta de autorização, não suprida pelo juiz, quando necessária, tornará anulável o ato praticado, podendo o outro cônjuge pleitear-lhe a anulação, até 2 (dois) anos depois de terminada a sociedade conjugal. A aprovação, ainda que dada posteriormente tornará válido o ato, desde que feita por instrumento público, ou particular, este último com a firma do outorgante devidamente reconhecida.
Base Legal: Arts. 1.642, caput, IV, 1.647, caput, III, 1.648 e 1.649 do Código Civil/2002 (Checado pela VRi Consulting em 26/05/24).
