1) Introdução:

Antes de adentrar no tema principal do presente Roteiro de Procedimentos, convém mencionar que é proibida a adoção de qualquer prática discriminatória e limitativa para efeito de acesso à relação de trabalho, ou de sua manutenção, por motivo de sexo, origem, raça, cor, estado civil, situação familiar, deficiência, reabilitação profissional, idade, entre outros, ressalvadas, nesse caso, as hipóteses de proteção à criança e ao adolescente previstas no artigo 7º, caput, XXXIII da Constituição Federal/1988 (Lei nº 9.029/1995).

Diante o exposto, e levando em consideração o entendimento da nossa equipe técnica, constituí prática discriminatória e limitativa para fins de contratação de empregado ou para sua manutenção no emprego a solicitação de exames não contempladas na Norma Regulamentadora nº 7 (NR-7), especialmente do exame para detecção do vírus HIV (Human Immunodeficiency Virus), Vírus da Imunodeficiência Humana, em português.

Vale mencionar que de acordo com a mencionada Norma Regulamentadora, o Programa de Controle Médico de Saúde Ocupacional (PCMSO) da empresa deve incluir a realização obrigatória dos exames médicos: a) admissional; b) periódico; c) de retorno ao trabalho; d) de mudança de riscos ocupacionais; e) demissional. Esses exames compreendem exame clínico e exames complementares, realizados de acordo com as especificações da Norma Regulamentadora nº 7 (NR-7) e de outras Normas Regulamentadoras.

Assim, a solicitação de qualquer exame não previsto em Norma Regulamentadora será considerado violação do direito à intimidade e ofensa à dignidade do trabalhador, constituindo-se infração à Constituição Federal/1988 (artigo 1º, caput, III; 3º, caput, IV e 5º, caput) e ao artigo 4º da Resolução CFM nº 1.665/2003, que veda expressamente a realização compulsória de sorologia para HIV.

Ademais, a partir de 03/06/2014, data da publicação da Lei nº 12.984/2014, constitui crime punível com reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa, as seguintes condutas discriminatórias contra o portador do HIV e o doente de Aids, em razão da sua condição de portador ou de doente:

1. recusar, procrastinar, cancelar ou segregar a inscrição ou impedir que permaneça como aluno em creche ou estabelecimento de ensino de qualquer curso ou grau, público ou privado;
2. negar emprego ou trabalho;
3. exonerar ou demitir de seu cargo ou emprego;
4. segregar no ambiente de trabalho ou escolar;
5. divulgar a condição do portador do HIV ou de doente de aids, com intuito de ofender-lhe a dignidade;
6. recusar ou retardar atendimento de saúde.

Importante nosso leitor ter em mente que o fato de o empregado simplesmente ser portador do vírus HIV não significa necessariamente que ele se encontra incapacitado para o trabalho.

Nesse sentido, o Ministério do Trabalho e Previdência (MTP) editou a Portaria MTP nº 671/2021 (2) estabelecendo que as empresas ao exigir dos trabalhadores, incluídos os migrantes, das pessoas que procuram emprego e dos candidatos a trabalho, testes para HIV ou quaisquer outras formas de diagnóstico de HIV estão encorrendo em prática discriminatória:

Art. 199. Caracteriza-se como prática discriminatória exigir aos trabalhadores, incluídos os migrantes, às pessoas que procuram emprego e aos candidatos a trabalho, testes para HIV ou quaisquer outras formas de diagnóstico de HIV.

§ 1º Não será permitida, direta ou indiretamente, nos exames médicos por ocasião da admissão, mudança de função, avaliação periódica, retorno, demissão ou outros ligados à relação de emprego, a testagem do trabalhador quanto ao HIV.

§ 2º O disposto no § 1º não obsta que campanhas ou programas de prevenção da saúde estimulem os trabalhadores a conhecer seu estado sorológico quanto ao HIV por meio de orientações e exames voluntários, sem vínculo com a relação de trabalho e sempre resguardada a privacidade quanto ao conhecimento dos resultados.

O Ministério do Trabalho e Previdência (MTP), através da já mencionada Portaria MTP nº 671/2021 (2), divulgou diversas orientações aos empregadores sobre o combate à discriminação relacionada ao HIV e a Aids nos locais de trabalho. É as disposições dessa Portaria que analisaremos no presente Roteiro de Procedimentos, esperamos o que o material seja útil aos amigos leitores que militam na seara trabalhista.

Base Legal: Art. 1º, caput, III; 3º, caput, IV, 5º, caput e 7º, caput, XXXIII da Constituição Federal/1988 e; Art. 1º da Lei nº 9.029/1995; Lei nº 12.984/2014; Preâmbulo da Portaria MTE nº 1.927/2014 - Revogada; Preâmbulo e arts. 185 e 199 da Portaria MTP nº 671/2021; Art. 4º da Resolução CFM nº 1.665/2003 e; Itens 7.5.6 e 7.5.7 da Norma Regulamentadora nº 7 (NR-7) (Checado pela VRi Consulting em 20/07/22).

2) Conceitos:

A revogada Portaria MTE nº 1.927/2014 tinha importantes definições aplicáveis ao assunto ora analisado. A Portaria MTP nº 671/2021, que revogou a mencionada Portaria, não repetiu essas definições, mas achamos interessante mantê-las no presente Roteiro de Procedimentos por entendermos que as mesmas são de importância ímpar para o entendimento do assunto:

1. HIV: refere-se ao vírus da imunodeficiência humana, um vírus que danifica o sistema imunológico humano. A infecção pode ser prevenida por medidas adequadas;
2. Aids: refere-se à síndrome da imunodeficiência adquirida, que resulta de estágios avançados de infecção pelo HIV e é caracterizada por infecções oportunistas ou cânceres relacionados com o HIV, ou ambos;
3. Pessoas vivendo com HIV: designa as pessoas infectadas com o HIV;
4. Estigmatização: refere-se à associação de marca social a uma pessoa, geralmente provocando a marginalização ou constituindo um obstáculo ao pleno gozo da vida social da pessoa infectada ou afetada pelo HIV;
5. Discriminação: refere-se a qualquer distinção, exclusão ou preferência tendo o efeito de anular ou alterar a igualdade de oportunidades ou de tratamento no emprego ou ocupação, tal como referido na Convenção da Organização Internacional do Trabalho (OIT) nº 111 sobre Discriminação (Emprego e Ocupação) e a respectiva Recomendação de 1958;
6. Pessoas afetadas: refere-se às pessoas cujas vidas são alteradas pelo HIV ou Aids devido ao maior impacto da pandemia;
7. Acomodação razoável: significa toda modificação ou ajuste relativo a postos ou locais de trabalho que seja razoavelmente exequível e permita que uma pessoa vivendo com HIV ou Aids tenha acesso a um emprego, possa trabalhar e progredir profissionalmente;
8. Vulnerabilidade: significa a desigualdade de oportunidades, a exclusão social, o desemprego ou o emprego precário resultantes de fatores sociais, culturais, políticos e econômicos que tornam uma pessoa mais suscetível à infecção pelo HIV e ao desenvolvimento da Aids;
9. Local de trabalho: refere-se a todo local em que os trabalhadores exercem a sua atividade;
10. Trabalhador: refere-se a toda pessoa que trabalhe sob qualquer forma ou modalidade.

Base Legal: Art. 1º da Portaria MTE nº 1.927/2014 - Revogada (Checado pela VRi Consulting em 20/07/22).

3) Abrangência:

O disposto no presente Roteiro de Procedimentos abrange todos os trabalhadores que atuem sob todas as formas ou modalidades, e em todos os locais de trabalho, inclusive:

1. as pessoas que exercem qualquer emprego ou ocupação;
2. as pessoas em formação, incluídos os estagiários e aprendizes;
3. os voluntários;
4. as pessoas que estão à procura de um emprego e os candidatos a um emprego; e
5. os trabalhadores desligados ou suspensos do trabalho.

Base Legal: Art. 186 da Portaria MTP nº 671/2021 (Checado pela VRi Consulting em 20/07/22).

4) Princípios gerais aplicáveis:

Os seguintes princípios gerais aplicam-se a todas as ações relativas ao HIV e à Aids no mundo do trabalho:

1. a resposta ao HIV e à Aids será reconhecida como uma contribuição para a concretização dos direitos humanos, das liberdades fundamentais e da igualdade de gênero para todos, incluídos os trabalhadores, suas famílias e dependentes;
2. o HIV e a Aids devem ser reconhecidos e tratados como uma questão que afeta o local de trabalho, a ser incluída entre os elementos essenciais da resposta nacional para a pandemia, com plena participação das organizações de empregadores e de trabalhadores;
3. não pode haver discriminação ou estigmatização dos trabalhadores, em particular as pessoas que buscam e as que se candidatam a um emprego, em razão do seu estado sorológico relativo ao HIV, real ou suposto, ou do fato de pertencerem a regiões do mundo ou a segmentos da população considerados sob maior risco ou maior vulnerabilidade à infecção pelo HIV;
4. a prevenção de todos os meios de transmissão do HIV deve ser uma prioridade fundamental;
5. os trabalhadores, suas famílias e seus dependentes necessitam ter acesso a serviços de prevenção, tratamento, atenção e apoio em relação a HIV e Aids, e o local de trabalho deve desempenhar papel relevante na facilitação do acesso a esses serviços;
6. a participação dos trabalhadores e o seu envolvimento na concepção, implementação e avaliação dos programas nacionais sobre o local de trabalho devem ser reconhecidos e reforçados;
7. os trabalhadores devem beneficiar-se de programas de prevenção do risco específico de transmissão pelo HIV no trabalho e de outras doenças transmissíveis associadas, como a tuberculose;
8. os trabalhadores, suas famílias e seus dependentes devem gozar de proteção da sua privacidade, incluída a confidencialidade relacionada ao HIV e à Aids, em particular no que diz respeito ao seu próprio estado sorológico para o HIV;
9. nenhum trabalhador pode ser obrigado a realizar o teste de HIV ou revelar seu estado sorológico para o HIV;
10. as medidas relativas ao HIV e à Aids no mundo do trabalho integram todas as políticas relacionadas ao trabalho; e
11. proteção dos trabalhadores em ocupações particularmente expostas ao risco de transmissão do HIV.

Base Legal: Art. 190 da Portaria MTP nº 671/2021 (Checado pela VRi Consulting em 20/07/22).

5) Políticas e programas da Organização Internacional do Trabalho (OIT):

Na elaboração de suas normas, políticas e programas, o Ministério do Trabalho e Previdência deverá considerar o Repertório de Recomendações Práticas da OIT sobre o HIV/Aids e o Mundo do Trabalho, de 2001 e suas revisões posteriores, os outros instrumentos pertinentes da Organização Internacional do Trabalho e demais diretrizes internacionais adotadas sobre o assunto.

Base Legal: Art. 191 da Portaria MTP nº 671/2021 (Checado pela VRi Consulting em 20/07/22).

6) Discriminação para contratação ou manutenção do emprego:

O estado sorológico de HIV, real ou suposto, não pode ser motivo de qualquer discriminação para a contratação ou manutenção do emprego, ou para a busca da igualdade de oportunidades compatíveis com as disposições da Convenção sobre a Discriminação em Emprego e Profissão, de 1958, da Organização Internacional do Trabalho.

O estado sorológico de HIV, real ou suposto, não pode ser causa de rompimento da relação de trabalho.

As ausências temporárias do trabalho por motivo de doença ou para prestar cuidados relacionadas ao HIV e à Aids devem ser tratadas da mesma maneira que as ausências por outros motivos de saúde.

Às pessoas com doenças relacionadas ao HIV não deve ser negada a possibilidade de continuar a realizar seu trabalho enquanto são clinicamente aptas a fazê-lo, mediante acomodações razoáveis sempre que necessário.

Devem ser estimuladas medidas para realocar essas pessoas em atividades adaptadas às suas capacidades, apoiada sua requalificação profissional para o caso de procurarem outro trabalho ou facilitar o seu retorno ao trabalho.

Base Legal: Arts. 192 a 194 da Portaria MTP nº 671/2021 (Checado pela VRi Consulting em 20/07/22).

7) Medidas de prevenção:

Deverão ser tomadas medidas no local de trabalho, ou por meio dele, para reduzir a transmissão do HIV e atenuar o seu impacto, como:

1. garantir o respeito aos direitos humanos e às liberdades fundamentais;
2. assegurar a igualdade de gênero;
3. garantir ações para prevenir e proibir a violência e o assédio no local de trabalho;
4. promover a participação ativa de mulheres e homens na resposta ao HIV e à Aids;
5. promover o envolvimento de todos os trabalhadores, independentemente da orientação sexual ou porque façam ou não parte de grupos vulneráveis; e
6. garantir a efetiva confidencialidade dos dados pessoais, inclusive dos dados médicos.

As estratégias de prevenção devem ser adaptadas aos ambientes e processos de trabalho, além de levar em consideração aspectos econômicos, sociais, culturais e de gênero.

Base Legal: Arts. 195 e 196 da Portaria MTP nº 671/2021 (Checado pela VRi Consulting em 20/07/22).

7.1) Programas de prevenção:

Os programas de prevenção devem garantir:

1. informações relevantes, oportunas e atualizadas a todos, em um formato e linguagem culturalmente adequados, mediante os diferentes canais de comunicação disponíveis;
2. programas de educação abrangente, de modo a ajudar homens e mulheres a compreender e reduzir o risco de todas as formas de infecção pelo HIV, inclusive a transmissão de mãe para filho, e entender a importância da mudança de comportamentos de risco associados à infecção;
3. medidas efetivas de segurança e saúde no trabalho;
4. medidas para incentivar os trabalhadores a conhecer o seu próprio estado sorológico, mediante aconselhamento e teste voluntário; particular, preservativos masculinos e femininos e, quando adequado, informações sobre seu uso correto, além do acesso a medidas de profilaxia pós-exposição; e
5. orientação quanto a medidas para reduzir comportamentos de alto risco, inclusive dos grupos mais expostos a risco, com vistas a diminuir a incidência do HIV.

Os testes diagnósticos devem ser voluntários e livres de qualquer coerção, respeitadas as diretrizes internacionais em matéria de confidencialidade, aconselhamento e consentimento.

Base Legal: Arts. 197 e 198 da Portaria MTP nº 671/2021 (Checado pela VRi Consulting em 20/07/22).

8) Proibição de solicitação de exames:

Caracteriza-se como prática discriminatória exigir aos trabalhadores, incluídos os migrantes, às pessoas que procuram emprego e aos candidatos a trabalho, testes para HIV ou quaisquer outras formas de diagnóstico de HIV.

Não será permitida, direta ou indiretamente, nos exames médicos por ocasião da admissão, mudança de função, avaliação periódica, retorno, demissão ou outros ligados à relação de emprego, a testagem do trabalhador quanto ao HIV.

O disposto no parágrafo anterior não obsta que campanhas ou programas de prevenção da saúde estimulem os trabalhadores a conhecer seu estado sorológico quanto ao HIV por meio de orientações e exames voluntários, sem vínculo com a relação de trabalho e sempre resguardada a privacidade quanto ao conhecimento dos resultados.

Os resultados dos testes de HIV devem ser confidenciais e não devem comprometer o acesso ao emprego, à estabilidade, à segurança no emprego ou a oportunidades para o avanço profissional.

Base Legal: Arts. 199 e 200 da Portaria MTP nº 671/2021 (Checado pela VRi Consulting em 20/07/22).

8.1) Migrantes e desempregados:

Os trabalhadores, incluídos os migrantes, os desempregados e os candidatos a emprego, não devem ser coagidos a fornecer informações relacionadas ao HIV sobre si mesmos ou outros.

O trânsito dos trabalhadores migrantes ou daqueles que pretendem migrar em função do emprego não deve ser impedido com base no seu status sorológico para o HIV, real ou suposto.

Base Legal: Arts. 201 e 202 da Portaria MTP nº 671/2021 (Checado pela VRi Consulting em 20/07/22).

9) Ambiente do trabalho:

O ambiente de trabalho deve ser seguro e saudável, a fim de prevenir a transmissão do HIV no local de trabalho.

As ações de segurança e saúde destinadas a prevenir a exposição dos trabalhadores ao HIV no trabalho devem incluir precauções universais, como:

1. medidas de prevenção de riscos e acidentes, como as relacionadas à organização do trabalho e ao controle de técnicas e práticas de trabalho;
2. equipamentos de proteção individual, quando apropriado;
3. medidas de controle ambiental e profilaxia pós-exposição; e
4. outras medidas de segurança para minimizar o risco de infecção pelo HIV e pela tuberculose, especialmente em profissões de maior risco, como as do setor da saúde.

Quando existir a possibilidade de exposição ao HIV no local de trabalho, os trabalhadores devem receber informação e orientação sobre os modos de transmissão e os procedimentos para evitar a exposição e a infecção, resguardado o sigilo médico e a intimidade do trabalhador.

As medidas de sensibilização devem enfatizar que o HIV não é transmitido por simples contato físico e que a presença de uma pessoa vivendo com HIV não deve ser considerada como uma ameaça no local de trabalho.

Base Legal: Arts. 203 a 206 da Portaria MTP nº 671/2021 (Checado pela VRi Consulting em 20/07/22).

10) Penalidades:

As práticas discriminatórias referidas nesta norma são passíveis das sanções previstas na Lei nº 9.029/1995:

LEI Nº 9.029, DE 13 DE ABRIL DE 1995.

Art. 1º É proibida a adoção de qualquer prática discriminatória e limitativa para efeito de acesso à relação de trabalho, ou de sua manutenção, por motivo de sexo, origem, raça, cor, estado civil, situação familiar, deficiência, reabilitação profissional, idade, entre outros, ressalvadas, nesse caso, as hipóteses de proteção à criança e ao adolescente previstas no inciso XXXIII do art. 7o da Constituição Federal.

Art. 2º Constituem crime as seguintes práticas discriminatórias:

I - a exigência de teste, exame, perícia, laudo, atestado, declaração ou qualquer outro procedimento relativo à esterilização ou a estado de gravidez;

II - a adoção de quaisquer medidas, de iniciativa do empregador, que configurem;

a) indução ou instigamento à esterilização genética;

b) promoção do controle de natalidade, assim não considerado o oferecimento de serviços e de aconselhamento ou planejamento familiar, realizados através de instituições públicas ou privadas, submetidas às normas do Sistema Único de Saúde (SUS).

Pena: detenção de um a dois anos e multa.

Parágrafo único. São sujeitos ativos dos crimes a que se refere este artigo:

I - a pessoa física empregadora;

II - o representante legal do empregador, como definido na legislação trabalhista;

III - o dirigente, direto ou por delegação, de órgãos públicos e entidades das administrações públicas direta, indireta e fundacional de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.

Art. 3º Sem prejuízo do prescrito no art. 2o desta Lei e nos dispositivos legais que tipificam os crimes resultantes de preconceito de etnia, raça, cor ou deficiência, as infrações ao disposto nesta Lei são passíveis das seguintes cominações:

I - multa administrativa de dez vezes o valor do maior salário pago pelo empregador, elevado em cinqüenta por cento em caso de reincidência;

II - proibição de obter empréstimo ou financiamento junto a instituições financeiras oficiais.

Art. 4º O rompimento da relação de trabalho por ato discriminatório, nos moldes desta Lei, além do direito à reparação pelo dano moral, faculta ao empregado optar entre:

I - a reintegração com ressarcimento integral de todo o período de afastamento, mediante pagamento das remunerações devidas, corrigidas monetariamente e acrescidas de juros legais;

II - a percepção, em dobro, da remuneração do período de afastamento, corrigida monetariamente e acrescida dos juros legais.

Art. 5º Esta lei entra em vigor na data de sua publicação.

Art. 6º Revogam-se as disposições em contrário.

Brasília, 13 de abril de 1995; 174º da Independência e 107º da República.

FERNANDO HENRIQUE CARDOSO

Paulo Paiva

Este texto não substitui o publicado no DOU de 17.4.1995

Base Legal: Lei nº 9.029/1995 e; Art. 189 da Portaria MTP nº 671/2021 (Checado pela VRi Consulting em 20/07/22).