RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 5476/2015, de 28 de Julho de 2015.

Disponibilizado no site da SEFAZ em 13/04/2016.

Relato

1.A Consulente, cuja CNAE principal corresponde a "fornecimento de alimentos preparados preponderantemente para empresas", informa atuar nessa atividade recebendo um valor pré-estabelecido por unidade de refeição fornecida, utilizando-se de insumos alimentícios e não alimentícios, por exemplo: arroz, feijão, carnes, hortifrúti, ovos, água, leite, pão, macarrão, sucos, refrigerantes, entre outros produtos elencados no artigo 313-W e pratos, copos, guardanapos, canudos plásticos. Expõe adquirir seus insumos de fabricante ou de comercial atacadista e produzir refeições, que podem ser compostas de: arroz, feijão, macarrão com molho, sopa, carnes, salada, pão, água ou refrigerante ou suco, sobremesa (pudim, flan, pedaço de torta gelada, pedaço de bolo, pavê (nestes últimos é utilizado como insumo o sorvete), gelatina, chocolate, bombom, frutas (maçã, pera, mamão, banana) e café.

2.Aduz ser optante do Regime Especial previsto no Decreto nº 51.597/2007, voltado para contribuintes que tenham como atividade o fornecimento de alimentação e explica seu entendimento no sentido de que, apesar das previsões dos artigos 293, 295 e 313-W do RICMS/2000, não haverá saída subsequente das mercadorias adquiridas e as refeições serão tributadas a 3,2% de sua receita bruta. Além disso, argumenta ser a atividade em comento equiparada a uma industrialização, conclusão da qual decorre a aplicabilidade do disposto no artigo 264, inciso I, do RICMS/2000.

3.Assim exposto, indaga se está correto seu entendimento de que "os fornecedores da consulente não devem se sujeitar à retenção antecipada do ICMS quando da saída interna dos produtos arrolados nos artigos 293, 295 e 313-W do RICMS/SP por se destinarem à utilização pela consulente como ingredientes na composição e preparação de um novo produto/mercadoria qual seja "refeição".

Interpretação

4.Preliminarmente, registramos que, como a Consulente não informa a descrição, nem a classificação na NBM/SH, dos produtos que adquire, a presente resposta adotará como premissa que tais produtos estão relacionados nos artigos citados e, portanto, objeto de saídas sujeitas à substituição tributária.

5.Observamos que, em regra, para que seja aplicável a sistemática da substituição tributária nas operações internas, a saída da mercadoria deve ter como destino estabelecimento localizado neste Estado, visto que a sistemática da substituição tributária pressupõe operação subsequente a ser realizada por outro contribuinte paulista do ICMS. Sendo assim, quando a referida saída tiver como destino estabelecimento paulista usuário final da mercadoria, não há como atribuir a responsabilidade pela retenção e pelo pagamento do imposto incidente nas saídas subsequentes, pelo fato de que estas não ocorrem.

6.Conforme observado pela Consulente, nos termos do inciso I do artigo 264 do RICMS/2000, salvo disposição em contrário, não se inclui na sujeição passiva por substituição, subordinando-se às normas comuns da legislação, a saída promovida por estabelecimento responsável pela retenção do imposto, de mercadoria destinada à integração ou consumo em processo de industrialização.

7.É entendimento deste órgão consultivo que o processo de elaboração de refeições em restaurantes, para a finalidade específica de aplicação do artigo 264 do RICMS/2000, equivale a uma forma de industrialização, na modalidade "transformação".

8.Diante dessas observações e analisando as mercadorias objeto da presente consulta, temos que distinguir as que a Consulente adquire como usuária final, das que são destinadas à integração ou consumo em processo de industrialização.

9.Quanto aos produtos da indústria alimentícia de que trata o artigo 313-W do RICMS/2000, partindo do pressuposto de que não são revendidos pela Consulente tal como os adquire, ou seja, serão integrados ou consumidos, na totalidade, no preparo e fornecimento de alimentos aos funcionários dos seus clientes-contratantes, os fornecedores da Consulente, desde que sejam substitutos tributários, estabelecidos neste Estado de São Paulo, não devem efetuar a retenção antecipada do imposto quando promoverem sua saída com destino ao estabelecimento da Consulente, em face do disposto no inciso I do artigo 264 do RICMS/2000.

10.Para tanto, reiteramos que essas mercadorias devem ser adquiridas diretamente de substituto tributário e é necessário que a Consulente lhe forneça declaração informando, prévia e especificamente, que as mercadorias serão efetivamente utilizadas no preparo de alimentos e/ou no fornecimento de refeições, em processo análogo ao de integração ou consumo em processo industrialização, solicitando a não aplicação da substituição tributária, com fundamento no inciso I do artigo 264 do RICMS/2000.

11.Sendo assim, na Nota Fiscal emitida, os fornecedores da Consulente deverão consignar, no campo "Informações Complementares", a seguinte observação: "Não aplicada a substituição tributária previsto no artigo ..... do RICMS/2000, em virtude do disposto no inciso I do artigo 264 do RICMS/2000, devendo os produtos relacionados nesta nota fiscal ser obrigatoriamente utilizados no preparo de alimentos por parte do adquirente, conforme declaração deste."

12.No que se refere aos sorvetes adquiridos pela Consulente, não fica claro se são utilizados exclusivamente como insumos para a preparação de sobremesas (como a torta gelada ou o pavê citados na consulta) ou se também são servidos na forma em que são adquiridos. Sendo assim, informamos que o entendimento acima somente se aplica aos sorvetes caso sejam exclusivamente utilizados como insumos na elaboração de sobremesas. Caso contrário, deverá ser aplicada a substituição tributária.

13.Por outro lado, os refrigerantes serão servidos tal como foram adquiridos, de forma que é devida a substituição tributária prevista no artigo 293 do RICMS/2000 quando de sua aquisição pela Consulente.

14.Quanto à saída de guardanapos de papel e copos descartáveis do estabelecimento do fornecedor da Consulente com destino ao seu estabelecimento, ainda que se trate de mercadorias arroladas nos §§ 1ºs dos artigos 313-G e 313-Z15 do RICMS/2000, respectivamente, também não se deve aplicar a substituição tributária, não porque "estes materiais integram o produto final, as Refeições", como entende a Consulente, mas pelo fato de que a Consulente os adquire na qualidade de usuária final para serem utilizados como utensílios para o fornecimento de refeições, ou seja, não haverá saída subsequente dessas mercadorias.

15.Nesse caso, os fornecedores da Consulente deverão consignar, no campo "Informações Complementares" da Nota Fiscal emitida, a seguinte observação: "Não aplicada a substituição tributária prevista no artigo ..... do RICMS/2000, tendo em vista que o destinatário utilizará as mercadorias na qualidade de usuário final, devendo os produtos relacionados nesta nota fiscal ser obrigatoriamente utilizados como utensílios para o fornecimento de refeições, conforme declaração do adquirente."