RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 4577M1/2017, de 22 de Dezembro de 2017.

Disponibilizado no site da SEFAZ em 11/04/2018.

Relato

1.A Consulente, que "entre suas operações, [é] fabricante de veículos de combate a incêndio e equipamentos de uso aeronáutico, CNAE 28.29-1-99", relata que "promove saídas em operação internas e interestaduais, de veículos de remoção de resíduos e remoção de sinalização horizontal em pistas de pouso, veículos de combate a incêndio e veículos para carga e descarga em aeronaves militares (LOADER) de aplicação aeronáutica e importa kits de peças aplicáveis à produção de veículos de combate a incêndio e veículo para carga e descarga em aeronaves militares (LOADER), de aplicação aeronáutica" (não indica suas respectivas classificações na Nomenclatura Comum do Mercosul - NCM). Essas mercadorias, no entendimento da Consulente, "estão amparadas pelo "CONVÊNIO ICMS 75/91"".

2.Prossegue, informando que "os produtos, bem como a empresa, estão enquadrados e cadastrados no ATO COTEPE/ICMS 8 DE 10/03/2014, têm redução da base de cálculo do ICMS de forma que a carga tributária seja equivalente a 4% (quatro por cento)."

3.Expõe o fato de que devido à aplicação das alíquotas de 12% ou 18% nas operações realizadas por seus fornecedores, referentes às aquisições de "matéria prima, componentes e equipamentos para a fabricação dos [seus] produtos", ocorre um acúmulo de seu saldo credor. Ademais, relata que seus fornecedores "individualmente não conseguem se enquadrar nos "Requisitos para Cadastro das Empresas" do Instituto de Fomento e Coordenação Industrial do Ministério da Defesa, conforme orientação ICA 78-14/2013."

4.Por fim, pergunta: "Para neutralizar o acúmulo de crédito nossos fornecedores nacionais de matérias-primas poderão utilizar a Redução da Base de Cálculo do ICMS prevista no Convênio 75/91?"

Interpretação

5.Esclarecemos, inicialmente, que os Anexos do RICMS/2000 têm natureza taxativa, comportando exclusivamente os produtos que discriminam e, quando for o caso, classificados nos respectivos códigos da Nomenclatura Comum do Mercosul - NCM que indicam (descrição e código da NCM). Sendo assim, para que uma mercadoria seja beneficiada por redução de base de cálculo prevista em algum dos artigos do Anexo II do RICMS/2000 é preciso que ela esteja ali discriminada.

5.1 Adicionalmente, esclarecemos, que a legislação paulista não implementou as modificações trazidas pelo Convênio ICMS 28/2015 ao Convênio ICMS 75/91.

6.Necessário mencionar, nesse ponto, que o ato do Comando da Aeronáutica do Ministério da Defesa (Ato Cotepe 8/14) que, anteriormente à modificação introduzida pelo Ato Cotepe 60/14, trazia as empresas beneficiárias e as atividades por elas desenvolvidas, não tinha o condão de alterar a lista, repetimos, taxativa, de mercadorias beneficiadas com a redução de base de cálculo que se encontram listadas nos incisos e alíneas do artigo 1º do Anexo II do RICMS/2000. Não era o arrolamento da empresa que determinava o benefício, mas a mercadoria em si.

7.A fim de evitar confusões, foi publicado o citado Ato Cotepe 60/14, confirmando o entendimento. Embora as empresas não tenham mais suas atividades nominalmente descritas, o benefício de redução de base de cálculo só continua aplicável às operações com mercadorias dispostas no artigo 1º do Anexo II do RICMS/2000 pelas empresas que estão agora relacionadas em tal ato.

8.Como as mercadorias comercializadas pela Consulente, descritas na presente consulta, não se encontram relacionadas em nenhum dos incisos ou alíneas do referido artigo 1º do Anexo II do RICMS/2000, informamos que não se aplica a redução de base de cálculo nele prevista nas operações internas ou interestaduais com "veículos de remoção de resíduos", "veículos de remoção de sinalização horizontal em pistas de pouso", "veículos de combate a incêndio" e "veículos para carga e descarga em aeronaves militares (LOADER)". Nem pela Consulente nem pelos fornecedores de partes, peças, matérias-primas, acessórios ou componentes, utilizados na fabricação dessas mercadorias.

9.Esclarecemos que o § 2º do artigo 1º do Anexo II do RICMS/2000 exige que todas as empresas beneficiadas estejam "relacionadas em ato do Comando da Aeronáutica do Ministério da Defesa", condicionado à publicação em Ato COTEPE (Convênio ICMS-75/91, Cláusula primeira-B, § 1º). Dessa forma, no presente caso, mesmo que as mercadorias comercializadas pela Consulente estivessem relacionadas no artigo em análise (o que não é o caso), o fornecedor de partes, peças, matérias-primas, acessórios ou componentes utilizados na fabricação dessas mercadorias, não relacionado no ato do Comando da Aeronáutica do Ministério da Defesa, com a devida publicação em Ato COTEPE, não poderia usufruir do benefício da redução de base de cálculo.

10.Por oportuno, cabe a transcrição de trechos da decisão do STF ao Recurso Extraordinário nº 630.705/MT, de relatoria do Ministro Dias Tóffoli, que está em consonância com a não implementação, por parte deste Estado, das disposições do Convênio ICMS 28/2015:

"(...)

Em apertada síntese, sustenta o recorrente que os Estados celebraram no CONFAZ o convênio ICMS nº 100/97 que reduz a base de cálculo do ICMS nas saídas dos insumos agropecuários com o fim de atender as peculiaridades do setor, diminuindo os custos tributários da produção agropecuária e estabelecendo critérios de distribuição da carga tributária entre Estados produtores e consumidores.

Afirma a insurgente que, a partir da leitura das cláusulas 3ª e 4ª do convênio ICMS 100/97, tem-se que a cláusula 5ª impôs a dispensa do estorno do crédito de ICMS relativo ao imposto pago na operação anterior. Defende que o convênio supra aludido tem caráter impositivo e não autorizativo, sendo, portanto, vinculante de imediato. A expressão "autorizados" constante da cláusula 5ª deve ser interpretada com cunho de obrigatoriedade.

(...)

De início, observo que a definição da natureza jurídica do convênio ICMS nº 100/97 é questão prejudicial à solução deste feito. A esse respeito, tenho que vem caminhando bem a doutrina e a jurisprudência que entendem estar superada a distinção entre convênios impositivos e autorizativos. Isso porque todos os convênios, após a ratificação nacional, devem ser observados pelos Estados.

Contudo, a diferença de procedimentos está em verdade no conteúdo do que dispõe o convênio. Se o ajuste prescreve um benefício fiscal, para que o contribuinte possa fruir do favor fiscal, deve o Estado internalizar em sua legislação a disposição ventilada no convênio. E, para tanto, deverá haver participação do Poder Legislativo.

Noutro giro, tratando-se de convênios que tratam de aspectos operacionais do imposto, como disposições que versem sobre substituição tributária, por exemplo, nada impede que o próprio Poder Executivo, por decreto, venha a internalizar a regra estatuída no convênio. Ao que me parece, a doutrina vem caminhando neste sentido. Vejamos:

"[…] a grande maioria da doutrina, já com base na Constituição brasileira pretérita, e, agora, com supedâneo na Carta Política vigente, considera que a despeito de os convênios do CONFAZ constituírem requisito para a concessão de beneficios fiscais do ICM, hoje, ICMS, a validade deles no ordenamento Interno de cada Estado celebrante e do Distrito Federal dependeria de chancela do Poder Legislativo, através de lei, para alguns, ou decreto legislativo, para outros, emanado da respectiva assembleia legislativa, não bastando decreto, não bastando decreto do chefe do Poder Executivo (art.4º da LC nº 24/1975).(SARAIVA FILHO, Oswaldo Othon de Pontes. A concessão, por convênios do CONFAZ. de beneficios fiscais do ICMS e os princípios democrático, federativo e da proporcionalidade. Biblioteca Digital Revista Fórum de Direito Tributário - RFDT, Belo Horizonte, ano 8, n. 43, jan.lfev. 2010). (grifei)

(...)

Ainda que na doutrina alguns sustentassem o contrário, com a superveniência do artigo 14 da Lei de Responsabilidade Fiscal não há mais como defender que os convênios que instituam benefícios ou incentivos fiscais possam ser impositivos, como alerta Aroldo Gomes de Mattos:

"[…] com o advento da LC n° 101/2000, que condicionou a concessão de benefícios fiscais à previsão orçamentária, a questão mudou radicalmente de figura: todos os convênios hão de ser autorizativos, já que só implementáveis se e quando houver disponibilidade orçamentária." (GOMES DE MATTOS. Aroldo. A natureza e o alcance dos convênios em matéria do ICMS. In: Revista dialética de direito tributário, n. 79, p. 13, abril-2002.)

Sobre o tema, são também precisas as ponderações de Severini:

"Vale destacar, nesse contexto, que a LC 24/1975 trata da concessão ou revogação de incentivos através dos Convênios Confaz, sem fazer qualquer distinção entre a natureza impositiva que se depreende do tempo verbal utilizado no dispositivo acima, da eventual natureza meramente autorizativa que parece se revelar na locução de alguns convênios. Nessa conjuntura, o STF posicionou-se, ainda na década de 80, no sentido da incompatibilidade entre a distinção dos convênios em autorizativos e impositivos e o teor da LC 24/1975.

(...)

Não obstante, o advento da LC 101/2000, conhecida como Lei de Responsabilidade Fiscal, ensejou uma necessária relativização desse posicionamento. Isso porque, de acordo com o art. 14 da LO 101/2000, a concessão de qualquer incentivo fiscal de que decorra renúncia de receita pelos Estados torna necessária a previsão orçamentária do impacto financeiro correspondente, a ser acompanhado de demonstração de que as metas de resultados fiscais não serão afetadas ou de medidas de compensação que proporcionem aumento de receita.

(...)

Nesse sentido, ainda que um Estado celebre convênio com os demais no âmbito do Confaz, pode ocorrer de a contemplação do respectivo Incentivo, em seu âmbito interno, ser obstaculizada por restrições orçamentárias. Desse modo, a fim de evitar que as restrições orçamentárias eventualmente aplicáveis a certo Estado inviabilizem a celebração de certo convênio, com o qual este concorda, torna-se salutar a atribuição de natureza autorizativa aos convênios.

Por ser uma medida de difícil decisão e que implica sempre em afetação das receitas orçamentárias, não é de se duvidar que essa será a prática para as deliberações vindouras, haja vista a vigente Lei Complementar 101/2000, chamada Lei de Responsabilidade Fiscal, que disciplinou a concessão de isenções. impondo limites internos de grande vulto. Nos dias atuais, tal atitude efetivamente só se poderá entender no campo de "autorização", na medida que mesmo se todos os Estados deliberassem, por unanimidade favoravelmente à isenção, nem todos poderão assimilá-la sem fazer os competentes ajustes de contas que a LC 101/2000 reclama."(SEVERINI, Tiago. O Convênio ICMS 130/2007 e a transferência interestadual de bens Importados sob o Repetro. In: Revista Tributária e de Finanças Públicas, vol. 97, P 185, mar-2011)

(...)

Em precisa manifestação, o Subprocurador Geral da República Geraldo Brindeiro se alinhou aos entendimentos até aqui defendidos e, de forma percuciente, enfatizou a autonomia do Estado em conceder ou não o benefício fiscal. Neste sentido:

"Assim, não se trata de definir se o Convênio é ou não impositivo, e certamente o será, mas da possibilidade de inserção de cláusula permissiva de instituição de isenção, que ficam no campo discricionário do Estado-Membro, o que é plenamente possível" (fl. 7.571/7.572).

Diante de todas as considerações, não se pode olvidar que o convênio celebrado pelo CONFAZ é um pressuposto para a concessão de favores fiscais relativos ao ICMS. Na feliz definição da eminente Ministra Denise Arruda, "Trata-se de uma autorização para a implementação do benefício fiscal pelos Estados e o Distrito Federal, e não de uma imposição"(RMS nº 26.328/RO, Primeira Turma, DJe de 1/10/08).

Observo que do entendimento que prevalece na doutrina e na jurisprudência, o acórdão recorrido não divergiu. No aresto guerreado foi aduzido que apesar de ratificado o convênio nº 100/97, o Estado não se obrigou a conceder o benefício. O Tribunal de revisão deixou assente a necessidade de implementação do favor fiscal no ordenamento jurídico do Estado do Mato Grosso, o que não ocorreu.

(...)." (grifos nossos).

11.Para finalizar, nos termos do disposto no parágrafo único do artigo 521 do RICMS/2000, a presente resposta substitui a anterior (Protocolo nº CT 00004577/2014, com data de conclusão de 02/02/2015) e produzirá efeitos a partir da notificação da Consulente.