RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 29089/2023, de 16 de fevereiro de 2024.

Publicada no Diário Eletrônico em 19/02/2024

Relato

1. A Consulente, que tem como atividade principal o comércio atacadista de material elétrico (CNAE 46.73-7/00), relata que adquire mercadorias classificadas como materiais elétricos e materiais de construção diretamente de indústrias fabricantes situadas tanto no Estado de São Paulo quanto fora deste Estado.

2. Informa que as operações com essas mercadorias estão sujeitas ao regime da substituição tributária no Estado de São Paulo, conforme artigos 313-Z17 a 313-Z18 do RICMS/2000, para os materiais elétricos, e artigos 313-Y a 313-Z do RICMS/2000, para os materiais de construção civil.

3. Narra que nas aquisições originadas de Estados que possuem Convênio ICMS com o Estado de São Paulo, o ICMS-ST vem retido e recolhido anteriormente pelo fornecedor, dando entrada no estoque a título de custo, não sendo destacado novamente nas saídas internas.

4. Narra também que nas aquisições feitas de Estados que não possuem o Convênio ICMS firmado com o Estado de São Paulo, o recolhimento é feito de forma antecipada, dando entrada das mercadorias no estoque com o ICMS-ST a título de custo, operando como substituído nas saídas subsequentes internas.

5. Aduz que um de seus fornecedores, indústria sediada no Estado de Santa Catarina, até outubro de 2023 vendia mercadorias classificadas no código 7609.00.00 da Nomenclatura Comum do Mercosul (NCM), operações sujeitas ao regime de substituição tributária no Estado de São Paulo, mas sem Convênio ICMS firmado, fazendo com que a Consulente efetuasse o recolhimento do ICMS-ST antecipado em todas as suas aquisições.

6. Continua expondo que, a partir de novembro de 2023, esse mesmo fornecedor, por políticas internas próprias, decidiu adequar a classificação fiscal destas mesmas mercadoriaspassando a utilizar o código 7616.99.00 da NCM, para o qual as operações não estão sujeitas ao regime de substituição tributária no Estado de São Paulo.

7. Frisa que se trata da mesma mercadoria e do mesmo código de comercialização, que era adquirida com um código NCM cujas operações estavam sujeitas ao regime substituição tributária e passou a ser adquirida com outro código, não sujeitas ao regime substituição tributária.

8. Diante de todo o exposto, questiona:

8.1. Se deve seguir a alteração trazida pela indústria fabricante das mercadorias, de alteração do código NCM. Isso porque, em teoria, a responsável técnica pela fabricação e definição da finalidade das mercadorias também é a responsável pela classificação fiscal destas, tendo esta alteração alcançada todos os clientes dela.

8.2. Em caso de resposta afirmativa sobre seguir a alteração trazida pela indústria fabricante, se tal alteração no estoque da Consulente deve ser feita de forma retroativa ou apenas a partir de novembro de 2023. Observando que existe estoque a ser vendido e que as mercadorias possuem um único código, inviabilizando sistemicamente a operação através de dois códigos da NCM ao mesmo tempo e com dois tipos de tributação.

8.3. Como fica o estoque no cenário atual, dado que possui diversas mercadorias que deram entrada em operações sujeitas à substituição tributária. Se pode dar baixar do custo de ICMS-ST recolhido anteriormente e que passará a não vigorar mais, em caso da alteração do código de NCM ser mantida.

8.4. Como deve proceder com a alteração da tributação destes produtos. Se o ajuste de tributos pode ser feito de acordo com a Portaria CAT 28/2020 para creditamento de ICMS sobre os produtos já adquiridos (sob a alíquota interestadual) e que irão alterar sua tributação nas saídas. Isso porque, com as mercadorias saindo do rol de incidência da substituição tributária, estas deverão ser normalmente tributados pelo ICMS próprio dentro do Estado de São Paulo em suas vendas.

Interpretação

9. Inicialmente, ressalte-se que a classificação fiscal de determinado produto segundo as regras da NCM é responsabilidade do contribuinte e competência da Receita Federal do Brasil - RFB.

10. Dito isso, cabe esclarecer que não pode haver mais de uma classificação na NCM para um mesmo produto. Dessa forma é imprescindível que a Consulente e seus fornecedores verifiquem qual é a classificação correta na NCM de cada um dos produtos e os classifiquem adequadamente.

11. Visto que o órgão responsável para solucionar consultas envolvendo a classificação de produtos na NCM é a RFB, caso a Consulente e seus fornecedores não consigam constatar qual a classificação correta das mercadorias, recomendamos que seja realizada consulta junto àquele órgão para que a questão seja dirimida.

12. Por óbvio, caso a classificação na NCM adotada pelos fornecedores esteja correta, deve o destinatário (Consulente) adotar a mesma classificação; não podendo, consequentemente, adotar uma NCM distinta em sua escrituração.

13. Anote-se, porém, que embora a classificação fiscal seja tarefa naturalmente atribuída aos industriais, importadores e exportadores e seus equiparados (detentores das informações técnicas acerca dos produtos), os demais sujeitos passivos de obrigação tributária não podem se eximir de conhecer e aplicar corretamente a classificação fiscal.

14. Oportuno esclarecer, nesse ponto, que, de acordo com o inciso III do artigo 184 do RICMS/2000, será considerada desacompanhada de documento fiscal a operação ou a prestação acobertada por documento inábil, assim entendido, para esse efeito, aquele que contiver declaração falsa, estiver adulterado ou tiver sido preenchido de forma que não permita identificar os elementos da operação ou prestação. Ainda, conforme o artigo 203 do RICMS/2000, o destinatário da mercadoria é obrigado a exigir documento fiscal hábil, com todos os requisitos legais, de quem o deva emitir, sempre que obrigatória a emissão.

15. Dessa forma, caso esteja incorreta a classificação utilizada pelo fornecedor, deve o destinatário (Consulente) recusar o recebimento de mercadoria, sob pena de se sujeitar às penalidades cabíveis.

16. Ressalte-se, ainda, a existência de responsabilidade solidária do adquirente na hipótese de seus fornecedores não estar recolhendo corretamente o ICMS por substituição tributária.

16.1. A sujeição passiva por substituição não exclui a responsabilidade supletiva do contribuinte pela liquidação total do crédito tributário, observado o procedimento estabelecido em regulamento, sem prejuízo da penalidade cabível por falta de pagamento do imposto. Nesse sentido, o débito fiscal poderá ser exigido do contribuinte substituído na hipótese de não recolhimento do imposto pelo sujeito passivo por substituição.

16.2. Portanto, em caso de não recolhimento do ICMS-ST por parte do remetente, na hipótese em que a operação com a mercadoria esteja sujeita ao regime de substituição tributária, tal recolhimento poderá ser exigido do destinatário paulista, estando este sujeito, inclusive, à imposição de multa.

17. Diante do exposto, após dirimida a dúvida quanto à correta classificação fiscal das mercadorias em análise, inclusive em relação ao momento em que essa classificação fiscal deveria ter sido adotada, caso a Consulente tenha recebido mercadoria classificada incorretamente pelo fornecedor, caracterizando, portanto, como operações em desacordocom a legislação tributária vigente, deverá procurar o Posto Fiscal a que estiverem vinculadas as suas atividades a fim de buscar orientação quanto aos procedimentos necessários para a regularização da situação, valendo-se do instituto da denúncia espontânea previsto no artigo 529 do RICMS/2000, ficando a salvo das penalidades previstas no artigo 527 do mesmo Regulamento, desde que observadas as orientações obtidas no Posto Fiscal (procedimentos, prazo etc.).

18. Com esses esclarecimentos, consideramos dirimidas as dúvidas apresentas.