RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 28631/2023, de 09 de outubro de 2023.

Publicada no Diário Eletrônico em 10/10/2023

Relato

1. A Consulente, que tem como atividade principal a "fabricação de artefatos de material plástico para outros usos não especificados anteriormente" (código 22.29-3/99 da Classificação Nacional de Atividades Econômicas - CNAE), relata que, como vendedor remetente, irá fazer uma venda para adquirente original localizado neste ou em outro Estado, o qual, por sua vez, emitirá uma Nota Fiscal que não será de venda para destinatário final.

2. Esclarece que, por questões operacionais, irá efetuar a entrega no destinatário final, conforme o artigo 129 do RICMS/2000. Entretanto, menciona que o artigo 129 do RICMS/2000 não abrange totalmente a operação, pois a natureza da operação promovida pelo adquirente original não será de venda, com CFOP 5.120.

3. Desse modo, questiona se está correta a utilização do procedimento de venda à ordem na qual o vendedor remetente (Consulente) emitirá duas Notas Fiscais: (i) uma em favor do adquirente, de remessa simbólica, utilizando CFOP 5.118/6.118 e (ii) outra em favor do destinatário final (local de entrega), de remessa, para acompanhar a mercadoria, utilizando o CFOP 5.923/6.923; e o adquirente original emitirá para o destinatário final uma Nota Fiscal com CFOP 5.949/6.949 (outras saídas), CFOP 5.910/6.910 (doação) ou CFOP 5.908 (comodato), com os devidos impostos destacados.

Interpretação

4. Inicialmente, ressalta-se que a Consulente apresenta breve relato acerca da situação de fato, não sendo possível a compreensão plena das operações trazidas. Considerando que não foram informadas detalhadamente as operações efetuadas por seu cliente, esta resposta se restringirá à análise da operação de venda à ordem nas situações em que o adquirente original efetua contrato de doação ou de comodato com o destinatário final, tendo em vista os CFOPs relativos a essas operações específicas terem sido mencionados no relato da Consulente. Desse modo, esta resposta não abrangerá as operações efetuadas pelo cliente da Consulente com o CFOP 5.949 ("outra saída de mercadoria ou prestação de serviço não especificado"), que é um código genérico, visto não ser possível a este órgão consultivo identificar exatamente essas operações.

5. Isso posto, frise-se que a operação de venda à ordem ocorre quando um estabelecimento contribuinte do imposto (adquirente original) adquire mercadoria de um determinado fornecedor (vendedor remetente) e, antes mesmo de recebê-la, promove a venda a terceiro (destinatário final), qualificado como o efetivo destinatário da mercadoria. Note-se que a venda à ordem, disciplinada no artigo 40 do Convênio S/Nº, de 15/12/1970, artigo 129 do RICMS/2000 e artigo 3º do Anexo I da Portaria SRE 41/2023, pressupõe que haja dois estabelecimentos vendedores: i) o vendedor remetente das mercadorias e ii) o adquirente original que as vendeu ao destinatário final.

6. Registre-se que a saída de mercadoria, a qualquer título, do estabelecimento de contribuinte, é operação relativa à circulação de mercadoria, de modo que enseja a incidência do ICMS, ocorrendo o fato gerador no momento da citada saída e a base de cálculo do imposto será o valor da operação (artigo 2º, inciso I c/c artigo 37, inciso I, ambos do RICMS/2000).

7. Dessa forma, para o caso em que há operação de doação, que está sujeita à incidência do ICMS, realizada pelo adquirente original ao destinatário final, o procedimento de venda à ordem, de acordo com o artigo 40 do Convênio S/Nº, de 15/12/1970, artigo 129 do RICMS/2000 e artigo 3º do Anexo I da Portaria SRE 41/2023, é considerado adequado.

8. Por outro lado, nas situações envolvendo comodato, em regra, o comodante receberia fisicamente o bem em seu estabelecimento para, em momento posterior, encaminhá-lo ao estabelecimento comodatário (ainda que ao abrigo da não incidência do ICMS, conforme artigo 7º, inciso IX, do RICMS/2000). Efetivamente, conforme as peculiaridades de cada caso, tal procedimento pode não se revelar prático, nem econômico.

9. Dessa feita, nas hipóteses em que comprovadamente não haja prejuízo para a fiscalização e para a arrecadação do imposto estadual, à falta de previsão legal, não há óbice para que se estabeleça procedimento específico, conforme já efetuado, em outras situações semelhantes, por este órgão consultivo, cujas referenciadas hipóteses devem ser analisadas caso a caso.

9.1. Nesse sentido, em situação bastante similar, encontram-se as manifestações por parte desta Consultoria Tributária, em sede das Respostas às Consultas nº 4072/2014, nº 14537/2016, nº 21238/2020, nº 23556/2021, nº 24491/2021, disponibilizadas no site: https://legislacao.fazenda.sp.gov.br/Paginas/Home.aspx (Módulo: Respostas de Consultas).

10. Diante do exposto, nas situações específicas em tela, na remessa direta do bem, pelo vendedor remetente (Consulente), para donatário ou comodatário, por solicitação do adquirente (doador ou comodante) poderá ser observada a disciplina de venda à ordem, prevista no artigo 129 do RICMS/2000 e artigo 3º do Anexo I da Portaria SRE 41/2023, realizando, todavia, as adaptações necessárias.

11. Sendo assim, nesse caso, a emissão das Notas Fiscais deve ser realizada da seguinte forma:

11.1. O vendedor remetente (Consulente fornecedora) emitirá duas Notas Fiscais:

11.1.1. uma em favor do estabelecimento destinatário (donatário ou comodatário), para acompanhar o transporte do bem, sem destaque do imposto devido, na qual, além dos demais requisitos, deverá consignar o CFOP 5.923/6.923, constando também que se trata de "Remessa por Ordem do Adquirente - Resposta à Consulta 28631/2023", informando, no campo "Dados Adicionais" do documento fiscal, os dados cadastrais do estabelecimento adquirente (doador ou comodante) e os dados da Nota Fiscal de saída simbólica dos bens por ele emitida, observando-se as exigências cabíveis previstas na alínea "a" do inciso II do artigo 3º do Anexo I da Portaria SRE 41/2023;

11.1.2. outra, referente à venda, em favor do estabelecimento adquirente (doador ou comodante), com destaque do imposto devido, sob o CFOP 5.118/6.118 ou 5.119/6.119, conforme o caso, na qual, além dos demais requisitos, constarão os dados cadastrais do estabelecimento destinatário (donatário ou comodatário) e do adquirente (doador ou comodante) e os relativos aos demais documentos fiscais emitidos tanto pela Consulente (fornecedora), quanto pelo adquirente (doador ou comodante). Esse documento deverá consignar que se trata de "Remessa Simbólica - Resposta à Consulta 28631/2023", cumprindo as exigências cabíveis, na forma prevista na alínea "b" do inciso II do artigo 3º do Anexo I da Portaria SRE 41/2023.

11.2. O adquirente (doador ou comodante), por sua vez, deverá emitir Nota Fiscal referente à remessa simbólica em favor do estabelecimento destinatário (donatário ou comodatário), sob o CFOP 5.910/6.910, no caso de doação, com destaque do imposto ou CFOP 5.908/6.908, no caso de comodato, sem destaque do imposto, tendo em vista a não incidência, nos termos do artigo 7º, inciso IX, do RICMS/2000, na qual, além dos demais requisitos, constarão os dados cadastrais do estabelecimento fornecedor que irá promover a remessa (nome do titular, o endereço e os números da inscrição estadual e do CNPJ), a menção aos documentos fiscais pertinentes, bem como que se trata de "Remessa Simbólica de bem por conta de contrato de doação ou comodato - Resposta à Consulta 28631/2023".

12. Convém ressaltar que o procedimento indicado nos itens precedentes é aplicável no caso em que tanto o fornecedor como o adquirente são contribuintes do ICMS e o donatário ou comodatário pode ser ou não, contribuinte do imposto.

13. Observa-se, ainda, que a orientação acima somente prevalece dentro do território paulista, em virtude da limitação da competência outorgada pela Constituição Federal. Assim, em relação às operações que envolvem outros Estados, recomenda-se que a Consulente efetue consulta junto aos fiscos dos entes envolvidos, para confirmar o entendimento destes quanto ao procedimento explicitado nesta Consulta.

14. Com esses esclarecimentos, consideramos dirimidas as dúvidas da Consulente.