RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 28557/2023, de 19 de outubro de 2023.

Publicada no Diário Eletrônico em 20/10/2023

Relato

1. A Consulente, localizada no Estado de Minas Gerais, que exerce a atividade de fabricação de sorvetes e outros gelados comestíveis (CNAE de 10.53-8-00), relata que possui estabelecimentos filiais no Estado de São Paulo, e que comercializa as mercadorias classificadas nos códigos 2105.00.10 e 2105.00.90 da Nomenclatura Comum do Mercosul (NCM), e que também passará a transferir e a comercializar as mercadorias classificadas nos códigos 2106.90.29 e 1806.20.00 da NCM.

2. Informa que a matriz localizada no Estado de Minhas Gerais e uma das filiais, localizada no Estado de São Paulo, produzem, vendem e transferem, em operações internas e interestaduais, insumos para a integração de fabricação de sobremesas e refeições vendidas por peso (quilograma/preço) ou milkshakes, com a adição de variados doces e frutas, em sistema de self-service.

3. Indica haver ilustração das mercadorias, as quais, todavia, não constam da consulta.

4. Alega que, apesar da previsão do artigo 295 do RICMS/SP, que dispõe sobre a substituição tributária nas operações com sorvetes e pós para preparados para fabricação de sorvete em máquina, essa disciplina não seria aplicável às suas operações tendo em vista a utilização de seus produtos como insumos para sobremesas por restaurantes e lanchonetes, que não servirão tais mercadorias na forma como adquiridas, mas sim como sobremesas.

5. Argumenta que, segundo já manifestado pela Consultoria Tributária, nessa situação não é aplicável a substituição tributária do artigo 295 do RICMS/SP, tendo em vista que haverá integração ou consumo no preparo de refeições em processo análogo ao de industrialização (exceção prevista no inciso I do artigo 264 do RICMS/SP).

6. Aduz que em suas notas fiscais de saída dessas mercadorias, com destino a restaurantes e lanchonetes que irão utilizá-las no preparo de sobremesas, deve indicar como fundamento o inciso I do artigo 264 do RICMS/SP e mencionar o número da presente Resposta à Consulta Tributária, da seguinte forma: "Não aplicável a sistemática da substituição tributária por tratar-se de fornecimento de insumo a ser integrado em preparação de refeições, de acordo com a Resposta a consulta nº ......... / .......".

7. Apresenta como precedentes as Respostas às Consultas 4027/2014, 3270 a 3276/2014, 17521M1/2019, 19806/2019, 19885/2019, 24975/2022 e 24984/2022.

8. Solicita a confirmação de seu entendimento relativamente à não sujeição do ICMS-ST nas saídas de sorvetes, classificados nos códigos 2105.00.10 e 2105.0090 da NCM, e de preparações alimentícias em pó, nos códigos 2106.90.29 e 1806.20.00 da NCM, para a produção de sobremesas.

Interpretação

9. Inicialmente, observe-se que a classificação das mercadorias segundo a NCM é de responsabilidade do contribuinte e de competência da Receita Federal do Brasil (RFB). Dessa forma, tendo eventual dúvida sobre a classificação fiscal de suas mercadorias, sugerimos que a Consulente entre em contato com aquela Secretaria para confirmação dessa classificação fiscal. Salienta-se que a presente resposta só terá validade se a classificação fiscal informada estiver correta.

10. Note-se que a presente resposta abrangerá apenas as operações de saída com destino a contribuintes paulistas. Posto isso, cabe esclarecer que no caso de operações interestaduais com destino a outros Estados, deve a Consulente observar a legislação do Estado de destino da mercadoria (item 1 do parágrafo 1º do artigo 261 do RICMS/2000).

11. Cabe também observar que será premissa dessa resposta que as mercadorias indicadas pela Consulente, classificadas nos códigos 2105.00.10, 2105.00.90, 2106.90.29 e 1806.20.00 da NCM, estão, de fato, relacionadas no Anexo IV - Sorvete e preparado para fabricação de sorvete em máquina (artigo 295 do RICMS) da Portaria CAT 68/2019, sujeitas, portanto, em princípio, ao regime da substituição tributária com retenção antecipada do ICMS no Estado de São Paulo.

12. Delineadas as considerações preliminares, esclarece-se que, por força do disposto no artigo 264, inciso I, do RICMS/SP, as operações com produtos que serão integrados ou consumidos em processo de industrialização por seus adquirentes estão excluídas da sujeição passiva por substituição tributária. Esse órgão consultivo entende que no conceito de industrialização se inclui o preparo e fornecimento de alimentação.

13. Nesse sentido, a exceção prevista no inciso I do artigo 264 do RICMS/SP ocorre somente quando o substituto tributário promove diretamente a saída da mercadoria a estabelecimento que a adquire para integração ou consumo no preparo de refeições ou sobremesas. É o que, aparentemente, ocorre no presente caso, em que a Consulente fornece produtos alimentícios de fabricação própria a estabelecimentos que exercem a atividade de lanchonetes, casas de chá, de sucos e similares, e que serão utilizados no preparo de refeições ou sobremesas por estes, em seus próprios estabelecimentos.

14. Frise-se, neste ponto, que as mercadorias objeto desta consulta deverão ser utilizadas pelos clientes da Consulente exclusivamente como insumo no preparo de refeições ou sobremesas, pois no caso de haver a possibilidade de comercialização subsequente destes produtos na forma como foram adquiridos, haverá normalmente a incidência do imposto por substituição tributária. Ou seja, parte-se do pressuposto afirmado pela Consulente de que não existe a possibilidade de essas mercadorias serem novamente comercializadas pelos clientes da Consulente na mesma forma em que foram adquiridas, hipótese em que o regime da substituição tributária deverá ser observado normalmente.

15. Por precaução, convém à Consulente solicitar aos adquirentes de seus produtos declaração em que se faça constar para qual finalidade eles estão sendo adquiridos. Alerta-se, porém, que essa declaração não suprimirá a responsabilidade da Consulente e, caso se verifique a não ocorrência de integração ou consumo em processo de industrialização dos produtos adquiridos por seus clientes, o imposto relativo à substituição tributária será exigido da Consulente, podendo o fisco também exigi-lo do destinatário, consoante determina o § 4º do artigo 264 do RICMS/SP.

16. Desse modo, na remessa de sorvetes e preparados para fabricação de sorvete em máquina classificados nos códigos 2105.00.10,2105.00.90, 2106.90.29 e 1806.20.00 da NCM, com destino a lanchonetes, casas de chá, de sucos e similares localizadas neste Estado de São Paulo, para a elaboração e preparação de refeições e sobremesas, não é aplicável a substituição tributária do artigo 295 do RICMS/SP, tendo em vista que haverá integração ou consumo no preparo de refeições e sobremesas em processo análogo ao de industrialização (exceção prevista no inciso I do artigo 264 do RICMS/SP). Nessa hipótese, as operações com destino a contribuintes paulistas serão normalmente tributadas, com destaque do imposto relativo apenas à operação própria no documento fiscal.

17. Do contrário, nas operações de vendas para estabelecimentos, localizados neste Estado, que revenderão essas mercadorias adquiridos da Consulente, sem integrá-los como insumos, aplica-se o regime de substituição tributária, nos termos do inciso I do artigo 295 do RICMS/SP.

18. Caso a Consulente também realize operações com estabelecimentos localizados em outros Estados, deve ser observada a legislação do Estado de destino da mercadoria, conforme mencionado no item 10 retro. Assim, em caso de dúvida quanto à aplicabilidade de acordos interestaduais que atribuam ao remetente a responsabilidade pela retenção antecipada do imposto, por substituição tributária, em favor de outro Estado ou do Distrito Federal em saídas interestaduais, deve ser encaminhada consulta ao Fisco da Unidade da Federação de destino das mercadorias.

19. Por fim, embora não seja obrigatório, é recomendável que a Consulente faça constar no campo "Informações Complementares" de suas notas fiscais de saída dessas mercadorias, com destino a estabelecimentos que irão utilizá-las no preparo de refeições e sobremesas, a justificativa para a não aplicação da substituição tributária na operação, indicando como fundamento o inciso I do artigo 264 do RICMS/SP e mencionando o número da presente Resposta à Consulta Tributária.