RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 28217/2023, de 26 de setembro de 2023.

Publicada no Diário Eletrônico em 28/09/2023

Relato

1. A Consulente, empresa optante pelo regime de tributação do Simples Nacional e que possui dentre as suas atividades econômicas, registradas no Cadastro de Contribuintes do Estado de São Paulo (CADESP), as de "reparação e manutenção de computadores e de equipamentos periféricos" (CNAE 95.11-8/00) e de "comércio varejista especializado de equipamentos e suprimentos de informática" (CNAE 47.51-2/01), relata que recebeu produto danificado em seu estabelecimento, remetido por empresa não optante pelo Simples Nacional, para efetuar a troca em virtude de garantia.

2. Registra que, apesar de possuir como atividade principal o conserto de equipamentos de informática, também realiza trocas de mercadorias em virtude de garantia na condição de representante de um fornecedor estrangeiro.

3. Descreve que o recebimento decorre de remessa interestadual feita por um estabelecimento comercial, sendo a mercadoria recebida um "HD" danificado, classificado no código "8471" da Nomenclatura Comum do Mercosul (NCM), para troca em virtude de garantia, cuja operação está amparada por Nota Fiscal Eletrônica (NFe) com a natureza da operação de "remessa para troca em virtude de garantia", CFOP 6.949 (outra saída de mercadoria ou prestação de serviço não especificado) e ICMS destacado com a alíquota de 12%.

4. Informa que a mercadoria danificada foi trocada, de forma que enviou um produto novo acompanhado de NF-e com a natureza de operação de "remessa para troca em virtude de garantia", CFOP 6.949 (outra saída de mercadoria ou prestação de serviço não especificado), ICMS destacado com a alíquota de 1,16% e permissão de crédito de imposto informado no campo "Informações Complementares".

5. Assevera que o destinatário alega que a remessa da mercadoria danificada se trata de uma devolução, pois estaria vinculada a operação anterior para a qual foi emitida Nota Fiscal com alíquota de 12% de ICMS, bem como entende, com base no Convênio ICMS 54/2000 e no artigo 57 do Regulamento do ICMS (RICMS/2000), que a remessa de produto novo pela Consulente deveria estar acompanhada de NF-e com ICMS destacado com a alíquota de 12%.

6. A Consulente manifesta entendimento de que a referida operação, de troca em virtude de garantia, se assemelha a uma devolução, não existindo, todavia, "devolução da devolução", sendo a remessa do produto novo pela Consulente uma nova operação, devendo ela tributar essa remessa nos termos do artigo 23 da Lei Complementar 123/2006.

7. Ante o exposto a Consulente questiona se:

7.1. a natureza da operação de remessa do produto novo é de "retorno de remessa para troca em garantia" ou de "remessa de produto novo em virtude de garantia"?

7.2. na Nota Fiscal que acompanha o envio do produto novo, pela Consulente, deve ser destacado o ICMS com a mesma alíquota constante da Nota Fiscal, emitida pelo cliente, que acompanhou a remessa do produto danificado ou deve ser destacado o imposto conforme a alíquota na qual a Consulente está enquadrada no Simples Nacional?

Interpretação

8. De partida, verifica-se que a Consulente não identifica a mercadoria de forma completa (não traz a descrição e o código NCM completo), o que impossibilita a identificação da existência de regras tributárias específicas possivelmente aplicáveis às operações com essas mercadorias. Diante da omissão, esta resposta será dada a partir das regras gerais da legislação tributária estadual e não levará em conta a potencial aplicação de regras especiais.

9. Ademais, depreende-se do relato que a mercadoria danificada, remetida à Consulente por estabelecimento localizado em outro Estado, que será substituída em virtude de garantia assumida pelo fornecedor estrangeiro do produto, não foi vendida pela Consulente.

10. Prosseguindo, embora a Consulente tenha se utilizado do termo "troca", na situação exposta no relato, é mais apropriado falar em reposição ou substituição em virtude de garantia, considerando-se garantia a obrigação assumida pelo seu parceiro comercial (fornecedor no exterior), perante seus clientes, de substituir a mercadoria que apresentar defeito por outra em perfeitas condições de uso.

10.1. A "troca ou permuta", conforme ensina De Plácido e Silva em seu "Vocabulário Jurídico" (31ª ed. - Rio de Janeiro: Editora Forense, 2014), "resulta num contrato de compra e venda, em que os trocantes, ou permutantes, mostram-se reciprocamente compradores e vendedores, em contrato de venda, em que não há dinheiro nem preço, porquanto cada coisa entregue, em permuta, equivale ao próprio preço da recíproca aquisição. Na troca, há o pressuposto deque as duas coisas se equivalem, isto é, de que têm elas (o mesmo) valor, pelo menos no sentir dos permutantes".

10.2. Tendo em vista que o produto danificado não possui valor econômico equivalente ao do produto novo que é fornecido em substituição ao primeiro, não se pode falar propriamente em "troca".

11. Além disso, também não se pode falar em "devolução", visto que os produtos a serem substituídos não foram vendidos pela Consulente. A devolução é a operação que tem por objeto anular todos os efeitos de uma operação anterior (artigo 4º, inciso IV, do RICMS/2000) e possui como partes envolvidas as mesmas que figuraram na operação original.

12. Na situação analisada, portanto, os produtos fornecidos em substituição aos danificados são previamente adquiridos pela Consulente e integrados ao seu estoque, para serem oportunamente entregues a clientes para substituição de mercadorias que apresentem defeito. A reposição de mercadoria em virtude de garantia oferecida pelo fornecedor estrangeiro (parceiro comercial da Consulente) é uma nova operação regularmente tributada pelo ICMS, conforme artigo 2º, inciso I e § 4º, do RICMS/2000.

13. Assim, o fato de o consumidor não arcar com a despesa do produto novo não desvirtua a operação nem afasta a incidência do imposto, e a base de cálculo dessa operação é, nos termos do artigo 37, inciso I do RICMS/2000, o valor da operação.

14. Nesse ponto, é importante recordar que este órgão consultivo tem manifestado o entendimento de que, na ausência de valor da operação ou na impossibilidade de sua mensuração, devem ser utilizados os critérios do artigo 38 do RICMS/2000 para a definição da base de cálculo da operação. No entanto, para o caso em questão, embora faltem elementos para uma resposta conclusiva, cabe alertar que aparentemente há valor da operação plenamente mensurável e fidedigno, determinado por parte independente, quando da saída dos produtos novos com destino ao cliente, a saber, o valor pelo qual a Consulente será remunerada em retribuição à entrega do produto novo, incluído nesse valor o custo de aquisição do produto novo pela Consulente - independentemente de essa remuneração, por questões legais ou contratuais alheias à seara tributária, não ser suportada pelo adquirente (consumidor), mas sim pelo fornecedor no exterior.

15. Desse modo, havendo o envio de mercadoria nova em substituição a mercadoria danificada recebida, ainda que em razão de garantia, observa-se que esta operação se trata de uma nova operação de saída, ocorrendo, portanto, fato gerador do ICMS (artigo 2º, I e § 4º do RICMS/SP), devendo ser tributada de acordo com as normas previstas para a operação com a respectiva mercadoria e conforme o regime de apuração adotado pelo contribuinte.

16. Neste ponto, cumpre reproduzir o teor do § 1º do artigo 23 da Lei Complementar 123/2006:

Art. 23. As microempresas e as empresas de pequeno porte optantes pelo Simples Nacional não farão jus à apropriação nem transferirão créditos relativos a impostos ou contribuições abrangidos pelo Simples Nacional.

§ 1º As pessoas jurídicas e aquelas a elas equiparadas pela legislação tributária não optantes pelo Simples Nacional terão direito a crédito correspondente ao ICMS incidente sobre as suas aquisições de mercadorias de microempresa ou empresa de pequeno porte optante pelo Simples Nacional, desde que destinadas à comercialização ou industrialização e observado, como limite, o ICMS efetivamente devido pelas optantes pelo Simples Nacional em relação a essas aquisições.

(...)" (g.n.)

17. Dessa forma, o crédito permitido ao destinatário em outro Estado estará limitado ao valor do ICMS efetivamente devido pelo remetente, optante pelo Simples Nacional, sendo que a NF-e a ser emitida pela Consulente está regulamentada no artigo 60 da Resolução CGSN nº 140/2018, ressaltando-se que o valor correspondente ao crédito e a alíquota deverão ser informados nos campos próprios do documento fiscal (§ 5º do referido artigo 60 da Resolução CGSN nº 140/2018).

18. Ante o exposto conclui-se que a remessa do produto novo, ainda que em virtude de substituição em garantia, é uma nova operação de saída, diversa da operação originária, que não tem natureza de devolução.

19. Nestes termos, consideram-se dirimidas as dúvidas apresentadas.