RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 27963/2023, de 11 de julho de 2023.

Publicada no Diário Eletrônico em 13/07/2023

Relato

1. A Consulente, que declara no Cadastro de Contribuintes do ICMS - CADESP exercer, como atividade principal, a "construção de rodovias e ferrovias" (CNAE 42.11-1/01), ingressa com consulta relatando que, na condição de consorciada, é integrante de consórcios formados para a execução de obras de construção civil.

2. Aponta o artigo 278, § 1º, da Lei nº 6.404/1976, explicando que o consórcio é um pacto realizado entre entidades, visando a união de esforços para a realização de uma atividade em comum, sem a existência de formação de sociedade entre seus participantes, ressaltando que os consórcios não possuem personalidade jurídica, devendo cada consorciada participante responder individualmente por suas obrigações.

3. Menciona que o Regulamento do ICMS paulista (RICMS/2000), especificamente em seu artigo 3º, § 4º, do Anexo XI, define que os locais de obras de construção civil não são considerados estabelecimentos, podendo, facultativamente, ser autorizada a inscrição, tanto da obra como das empresas listadas no § 2º do mesmo artigo 3º.

4. Diante do exposto, questiona se na execução de obra de construção civil por consórcio formado exclusivamente para esse fim, obra essa que, por vezes, percorrerá o território de vários municípios, poderá informar para fins cadastrais, o endereço de sua sede onde se localizam os departamentos de engenharia e administração, reforçando que nesse estabelecimento somente são realizados serviços técnicos administrativos, não realizando qualquer movimentação de materiais, os quais são remetidos do fornecedor diretamente para os canteiros de obra. Questiona também se existe impedimento quanto à existência de mais de uma empresa (CNPJ) em um mesmo endereço.

Interpretação

5. Preliminarmente, em razão da ausência de algumas informações no relato apresentado, a presente resposta partirá dos seguintes pressupostos: o ramo de atuação da Consulente, no âmbito da situação fática apresentada na consulta, é a atividade de construção ou pavimentação de vias e rodovias em obra civil que percorre territórios de diversos municípios localizados no Estado de São Paulo.

5.1. Ressalta-se também que, conforme manifestado no relato, não há qualquer movimentação física de materiais utilizados na obra, entre o estabelecimento da fornecedora e o estabelecimento sede da Consulente situado em território paulista, sendo que a fornecedora os remeterá diretamente ao canteiro das obras realizadas neste Estado. Assim, esta resposta levará em consideração que nas operações aqui em análise, a Consulente, na qualidade de prestador de serviço de construção civil, não produzirá nenhum tipo de mercadoria fora do local da obra.

6. Isso posto, de partida, importante esclarecer que o entendimento reiterado dessa Consultoria Tributária é de que as empresas dedicadas à atividade econômica de construção civil, embora, em regra, não se caracterizem como contribuintes do ICMS, estão sujeitas à inscrição no Cadastro de Contribuintes do ICMS do Estado para cumprimento das obrigações acessórias estatuídas na legislação tributária estadual.

7. Com efeito, o que se infere dos artigos 1º e 3º e, sobretudo, do § 2º do artigo 3º, todos do Anexo XI do RICMS/2000, é que a obrigatoriedade da inscrição está relacionada à atividade material de executar a obra de construção civil. Da inteligência desses dispositivos, aquele que executa a obra de construção acaba por, em sua atividade, movimentar materiais e, assim, no interesse da administração tributária, está obrigado à inscrição estadual, mesmo que não seja contribuinte do imposto.

8. Uma vez inscrita, a empresa de construção civil que materialmente executa obra, por força artigo 498 do RICMS/2000, deverá cumprir todas as obrigações acessórias pertinentes, inclusive quanto à emissão de documentos fiscais, se valendo, todavia, do regramento específico previsto para empresas de construção civil, constante do Anexo XI do RICMS/2000. Nesse contexto, importante recordar que as determinações legais para o cumprimento de obrigações acessórias decorrem do poder administrativo de controle sobre os administrados, em prol do interesse público, e independem de sua caracterização como contribuinte (artigo 22 do RICMS/2000).

9. Prosseguindo, observa-se que, de acordo com o citado § 4º do artigo 3º do referido Anexo XI, não é considerado estabelecimento o local da obra, sendo, portanto, facultativa sua inscrição estadual:

"Artigo 3º - A empresa de construção civil inscrever-se-á no Cadastro de Contribuintes do ICMS antes de iniciar suas atividades (Lei 6.374/89, art. 7º).

(...)

§ 4º - Não será considerado estabelecimento o local de cada obra, podendo ser autorizada a inscrição facultativa, tanto da obra como de empresa referida no § 2º."

10. Registra-se, todavia, que a não obrigatoriedade de inscrição do local da obra não exime a emissão de Notas Fiscais pela empresa de construção civil em eventual movimentação de bens e materiais quando provenientes e destinados ao local da obra. Do oposto, nos termos do artigo 4º do Anexo XI do RICMS/2000, a referida movimentação de materiais deve estar devidamente amparada por Nota Fiscal.

11. Nesse sentido, é importante destacar que a situação de venda à empresa de construção civil, com remessa diretamente ao local da obra, tem tratamento específico, dado pelo artigo 4º, § 3º, do Anexo XI, do RICMS/2000. Esse dispositivo autoriza expressamente a remessa de mercadoria diretamente do fornecedor para o canteiro de obras, obedecidas as condições dispostas:

"Artigo 4º - O estabelecimento inscrito, sempre que promover saída de mercadoria ou transmissão de sua propriedade, fica obrigado à emissão de Nota Fiscal (Lei 6.374/89, art.67, § 1º).

(...)

§ 3º - A mercadoria adquirida de terceiro poderá ser remetida pelo fornecedor diretamente para a obra, desde que no documento fiscal constem o nome, o endereço e os números de inscrição, estadual e no CNPJ, da empresa de construção, bem como a indicação expressado local onde será entregue.". [grifos nossos]

12. Conclui-se, então, que o fornecedor de materiais, que emite Nota Fiscal de venda em favor de construtora (Consulente), não contribuinte do ICMS, pode efetuar a entrega diretamente no canteiro de obras indicado pela construtora, indicando esse local na Nota Fiscal, conforme preconiza o artigo 4º, § 3º, do Anexo XI, do RICMS/2000. Na NF-e, essa informação deve constar no campo "Identificação do local da entrega". Dessa forma, ressalte-se que não deve ser indicado o local do canteiro de obras no campo de endereço do destinatário, mas sim o local da sede do estabelecimento administrativo da Consulente, situado em território paulista.

13. Diante do exposto, não obstante a facultatividade de inscrição do local de cada obra realizada, recorda-se que existe a obrigatoriedade de inscrição da empresa de construção civil neste Estado para o cumprimento das obrigações acessórias relacionadas a tal atividade. Assim, a Consulente pode considerar seu estabelecimento sede, que exerce as atividades técnicas e administrativas, para o cumprimento das obrigações estatuídas na legislação tributária, entre elas, constar como destinatário na NF-e de compra emitida pelo seu fornecedor, ainda que a remessa física da mercadoria adquirida seja feita diretamente ao local de sua obra.

14. No tocante à possibilidade da existência de um ou mais estabelecimentos autônomos e distintos entre si, cada qual com seu CNPJ e inscrição estadual próprios, registre-se que não há, em tese, impedimentos para a existência de dois ou mais estabelecimentos situados dentro de uma mesma área física, mas desde que sejam distintos e inconfundíveis. Portanto, cada um deve conservar sua individualidade, mediante perfeita individualização dos insumos, das mercadorias, do ativo imobilizado, do material de uso ou consumo e de seus elementos de controle (livros, documentos fiscais e demais documentos).

15. Nesse viés, a constituição, bem como a obtenção de inscrição estadual, de estabelecimento situado em local onde já há outro estabelecimento devidamente inscrito em nossos cadastros é possível, mas desde que cada um conserve sua perfeita individualidade. Para isso, é imprescindível que seja perfeitamente possível ao Fisco a identificação imediata de cada estabelecimento individualmente e os elementos que o compõe.

16. Além disso, considerando que são estabelecimentos distintos, ainda que instalados no mesmo local físico, cada um deles deverá cumprir com as respectivas obrigações principais e acessórias (como, por exemplo, a emissão de documentos fiscais pertinentes às suas operações).

17. Nesse ponto, destacamos que a Consulente deverá manter registros que possam identificar e cabalmente comprovar a fidedignidade das operações ora em análise conforme descrito nos termos acima. Registra-se que, se chamada à fiscalização, caberá à própria Consulente a comprovação por todos os meios de prova em direito admitidos da situação fática efetivamente ocorrida. Observa-se, ainda, que a fiscalização, em seu juízo de convicção, para verificação da regularidade da operação, poderá, dentre outros elementos, se valer de indícios, estimativas e análise de operações pretéritas.

18. Nestes termos, consideram-se respondidos os questionamentos da Consulente.