RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 27770/2023, de 10 de agosto de 2023.

Publicada no Diário Eletrônico em 14/08/2023

Relato

1. A Consulente, no exercício da atividade econômica de "comércio varejista de livros", ingressa com consulta informando que pretende remeter, por meio de seus funcionários ou representantes comerciais, exemplares de livros didáticos, para divulgação em caráter de demonstração junto a escolas e instituições de ensino.

2. Relata que seus funcionários ou representantes comerciais recebem as mercadorias (livros didáticos) para divulgação em diversos estabelecimentos de ensino, sem um destinatário específico. Acrescenta que, por diversas vezes, a mercadoria não retorna ao seu estabelecimento, permanecendo definitivamente na instituição de ensino, não atendendo o prazo limite de retorno da mercadoria para demonstração definido no Ajuste SINIEF 02/2018.

3. Ante o exposto, apresenta questionamento acerca do correto enquadramento de sua operação, tendo em vista que a mercadoria permanecerá em definitivo no estabelecimento destinatário, sem que ocorra o retorno ao remetente, além do CFOP a ser consignado no documento fiscal de saída da mercadoria para entrega ao funcionário ou representante comercial que a levará para apresentação e divulgação nas instituições de ensino.

Interpretação

4. Preliminarmente, tendo em vista o sucinto relato com ausência de determinadas informações relevantes para a análise, a presente resposta partirá dos seguintes pressupostos: (i) os representantes comerciais, que atuam como prepostos em favor da Consulente na divulgação de suas mercadorias (livros didáticos), não são contribuintes do ICMS; e (ii) as instituições de ensino, destinatárias finais das mercadorias remetidas pela Consulente, estão localizadas em território paulista.

5. Ainda em sede preliminar, importante discorrermos acerca dos institutos da saída em demonstração e de mostruário. As definições e procedimentos estabelecidos para operações com mostruário e demonstração, conforme Ajuste SINIEF 02/2018, artigos 319 e seguintes do Regulamento do ICMS - RICMS/2000, configuram institutos distintos, sendo incompatível a aplicação simultânea dos mesmos.

6. Nesse sentido, observa-se que, nos termos da cláusula terceira do Ajuste SINIEF 02/2018 e artigo 319-A do RICMS/2000, a operação com mostruário é definida como a remessa de amostra de mercadoria com valor comercial a empregado ou representante, com o objetivo de estes apresentarem o produto aos seus potenciais clientes.

6.1. Assim, ao regular o tema, o RICMS/2000 e o Ajuste SINIEF 02/2018, preveem a possibilidade de emissão de Nota Fiscal em face de empregado ou representante, permitindo, ainda que, com essa Nota Fiscal, o trânsito se dê por todo território nacional. Destaca-se que, nas normas citadas, não foi previsto (diferentemente do caso de remessa em demonstração) a emissão de Nota Fiscal de transferência de propriedade. E não sem razão.

6.2. O instituto de remessa para fins de mostruário tem por finalidade única a apresentação para diversos potenciais clientes, não tendo como propósito a venda em si da amostra ou saída com intenção de permanência em definitivo no destinatário (tanto que se o produto for formado por pares, apenas um pode ser remetido a título de mostruário - cláusula terceira, § 2º, do Ajuste SINIEF 02/2018). Por outro lado, em seu regramento, é permitida a remessa sem destinatário certo, de modo que o produto possa ser exposto a diversos clientes situados em território nacional.

6.3. Como consideração final acerca do instituto de remessa a título de mostruário, salienta-se que, ainda que a legislação preveja a emissão da Nota Fiscal em face do representante/empregado do emitente, este representante, naturalmente, é aquele que atua como preposto da Consulente, atuando em nome dela e não em nome próprio, de maneira que não pode se enquadrar como estabelecimento que pratique atividade sujeita ao ICMS. Diante disso, como já manifestado em outra oportunidade (vide Resposta à Consulta 22099/2022) esta Nota Fiscal é equivalente àquelas emitidas sem destinatário certo.

7. Percebe-se, todavia, que, considerando a afirmação de que a mercadoria, frequentemente, é adquirida pelo cliente (instituição de ensino), permanecendo naquele estabelecimento em caráter definitivo, não retornando ao remetente, desde logo caracteriza-se a intenção de venda da mercadoria remetida ou sua remessa em definitivo, incompatível, portanto, com a disciplina de remessa em mostruário.

8. Por outro lado, nos termos do artigo 319 do RICMS/2000, considera-se demonstração "a operação pela qual o contribuinte remete mercadorias a terceiros, em quantidade necessária para se conhecer o produto", sendo requerida a emissão de Nota Fiscal em face de destinatário certo.

8.1. Assim, como reiteradamente já manifestado por esta Consultoria, para fins de aplicação da suspensão prevista no referido dispositivo, considera-se em demonstração a mercadoria colocada à disposição de potencial cliente, certo e determinado, para que este possa examiná-la, testá-la, avaliar seu funcionamento e suas características, decidindo, por fim, se deve adquiri-la ou não.

8.2. Por sua vez, da leitura do artigo 319 do RICMS/2000, fica claro que, na saída com a finalidade de demonstração, a mercadoria deve ser destinada a estabelecimento ou a consumidor ou usuário final, os quais, na hipótese de não aquisição da mercadoria apreciada, deverão promover o retorno ao estabelecimento de origem no prazo de 60 dias, contados da data da saída.

8.3. Desse modo, esclarece-se que para a situação relatada na presente consulta, envolvendo o recebimento de mercadorias por representante comercial ou preposto da Consulente, não se aplicam as disposições do artigo 319 do RICMS/2000, por não caracterizar uma "remessa de mercadoria em demonstração", nos termos do item precedente.

9. Contudo, vale destacar que, relativamente à remessa para demonstração sem destinatário certo e localizados neste Estado, este órgão consultivo em análise de situação semelhante, se manifestou no sentido de que, para tais operações, por falta de norma específica na legislação, pode-se utilizar as regras estabelecidas para as operações realizadas fora do estabelecimento, com as devidas adaptações, atualmente regulamentadas pela Portaria CAT 127/2015.

10. Dessa forma, na saída das mercadorias do estabelecimento da Consulente, deverá ser emitida Nota Fiscal em nome próprio, sem destaque do imposto, tendo em vista que se trata de livros, mercadoria não sujeita à incidência do ICMS (artigo 7º, inciso XIII, do RICMS/2000) e utilizando-se o CFOP 5.904 (artigo 3º, incisos I a III c/c seu § 1º, da Portaria CAT-127/2015), fazendo constar no campo "Informações Complementares" do documento fiscal o número desta Resposta à Consulta Tributária.

11. No momento da transmissão em definitivo da propriedade de mercadoria, ou seja, da entrega em definitivo do livro didático ao estabelecimento de ensino, a Consulente deve emitir documento fiscal, indicando o CFOP 5.103 ou 5.104, conforme o caso, sem destaque do imposto em razão da não incidência prevista no artigo 7º, inciso XIII, do RICMS/2000, que será escriturado no período de apuração em que for emitido (artigo 4º da Portaria CAT 127/2015).

12. Por fim, no retorno ao seu estabelecimento, a Consulente deve, independentemente da quantidade de mercadorias efetivamente retornadas, emitir Nota Fiscal pela totalidade das mercadorias remetidas, sob o CFOP 1.904, observadas as regras do artigo 5º da Portaria CAT 127/2015, sem destaque do imposto em razão da não incidência prevista no artigo 7º, inciso XIII, do RICMS/2000.

13. Nestes termos, consideram-se respondidos os questionamentos da Consulente.