RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 27352/2023, de 04 de abril de 2023.

Publicada no Diário Eletrônico em 06/04/2023

Relato

1. A Consulente, optante pelo Regime do Simples Nacional, possui como atividade principal registrada no Cadastro de Contribuintes do Estado de São Paulo (CADESP), comércio varejista de mercadorias em geral, com predominância de produtos alimentícios - minimercados, mercearias e armazéns (CNAE 47.12-1/00) e, como atividade secundária, dentre outras, lanchonetes, casas de chá, de sucos e similares (CNAE 56.11-2/03).

2. Informa que adquiriu os seguintes produtos, com objetivo de servir alimentos e bebidas aos consumidores finais em seu estabelecimento:

2.1 café torrado e moído, achocolatado em pó e extratos, essências e concentrados de café e preparações à base destes extratos, essências ou concentrados ou à base de café, sujeitos ao regime de substituição tributária e que a essas mercadorias será adicionada água fervente ou leite e, em alguns casos, açúcar para a obtenção de cafezinhos, chocolates quentes e cappuccinos;

2.2 pão, mortadela, presunto, queijo etc, sujeitos ou não ao regime da substituição tributária e que servirão para preparação de lanches;

2.3 salgados congelados ou pré-assados classificados no código 1902.20.00 da Nomenclatura Comum do Mercosul - NCM sujeitos ao regime da substituição tributária que serão submetidos à fritura ou aquecimento.

3. Diante do exposto, questiona:

3.1No caso dos cafés, tal adição de água ou leite e açúcar resultará na obtenção de espécie nova, sendo considerado processo de industrialização? Ou não resultará em espécie nova, não havendo que se falar em industrialização, e que, portanto, não deve haver a incidência do ICMS nas operações de vendas destas bebidas, uma vez que seus fornecedores efetuam o recolhimento do imposto devido das operações subsequentes pelo regime de substituição tributária?

3.2.Qual procedimento deve adotar para que não ocorra a dupla tributação (recolhimento do ICMS por substituição tributária sobre o café torrado e moído e os demais extratos recolhidos antecipadamente por seus fornecedores, e o valor devido no cálculo do imposto na saída de cafezinhos, chocolates quentes e cappuccinos dentro do DAS), caso se entenda que a adição de água fervente, leite ou açúcar ao café torrado e moído e aos demais extratos corresponde a processo industrial?

3.3 Para fins de cumprimento de obrigações acessórias, qual código da NCM, CFOP e CSOSN deverá indicar na nota fiscal de venda emitida no estado de São Paulo para os cafezinhos, cappuccinos e chocolates, quando do fornecimento destes para seu consumidor?

3.4.Em qual anexo do Simples Nacional essa venda de cafezinhos, cappuccinos e chocolates deverá ser tributada? No anexo I (Comércio) ou no anexo II (Indústria) da Lei Complementar 123/2006?

3.5.No caso dos lanches, para os quais diversos produtos (tributados e sujeitos ao regime da substituição tributária) serão combinados para a preparação do produto final lanche, esse processo resultará na obtenção de espécie nova, sendo considerado processo de industrialização?

3.6.Qual procedimento deve adotar para que não ocorra a dupla tributação (recolhimento do ICMS por substituição tributária sobre os itens sujeitos ao regime da substituição tributária recolhidos antecipadamente por seus fornecedores, e o valor devido no cálculo do imposto na saída dos lanches dentro do DAS), caso se entenda que a combinação de itens para o preparo dos mesmos corresponde a processo industrial?

3.7. Para fins de cumprimento de obrigações acessórias, qual NCM, CFOP e CSOSN deverá indicar na nota fiscal de venda emitida no Estado de SP para os lanches, quando do fornecimento destes para seu consumidor?

3.8.Em qual anexo da Lei Complementar 123/2006 essa venda de lanches deverá ser tributada? No anexo I (Comércio) ou no anexo II (Indústria)?

3.9.No caso dos salgados, o fato de fritá-los ou aquecê-los para venda será considerado processo de industrialização? Ou, não resultando em espécie nova, não haverá que se falar em industrialização, e que, portanto, não deve haver a incidência do ICMS nas operações de vendas destes salgados, uma vez que seus fornecedores efetuam o recolhimento do imposto devido das operações subsequentes pelo regime de substituição tributária?

3.10.Qual procedimento deve adotar para que não ocorra a dupla tributação (recolhimento do ICMS por substituição tributária sobre os salgados recolhidos antecipadamente por seus fornecedores, e o valor devido no cálculo do imposto na saída dos mesmos dentro do DAS), caso se entenda que a ação de fritar ou aquecer os salgados corresponde a processo industrial?

3.11. Para fins de cumprimento de obrigações acessórias, qual NCM, CFOP e CSOSN deverá indicar na NF de venda emitida no Estado de SP para os salgados, quando do fornecimento destes para seu consumidor?

3.12.Em qual anexo da Lei Complementar 123/2006 essa venda de salgados deverá ser tributada? No anexo I (Comércio) ou no anexo II (Indústria)?

Interpretação

4. Inicialmente, no tocante aos questionamentos dispostos nos subitens 3.1 a 3.4, deve-se observar que esta resposta limita-se a abordar o tratamento conferido às mercadorias indicadas no Anexo XVI da Portaria CAT 68/2019, itens 7, 96 e 105 respectivamente, achocolatados em pó em embalagens de conteúdo igual ou inferior a 1 kilo (NCM 1806.90.00), o café torrado e moído em embalagens de conteúdo inferior ou igual a 2 kilos (NCM 0901) e os extratos, essências e concentrados de café e preparações à base destes extratos, essências ou concentrados ou à base de café, em embalagens de conteúdo inferior ou igual a 500 g (NCM 2101.1), portanto submetidos ao regime da substituição tributária por força do artigo 313-W do Regulamento do ICMS - RICMS/2000, às quais é adicionada água fervente ou leite para a obtenção de cafezinhos, chocolates quentes e cappuccinos, não se estendendo a qualquer mercadoria que não se submeta ao regime de substituição tributária do ICMS.

5. Feitas essas considerações, informamos que o inciso I do artigo 264 do RICMS/2000 disciplina que, salvo disposição em contrário, não se inclui na sujeição passiva por substituição, subordinando-se às normas comuns da legislação, a saída promovida por estabelecimento responsável pela retenção do imposto de mercadoria destinada à integração ou consumo em processo de industrialização.

6. Todavia, este órgão consultivo tem diversos precedentes no sentido de que os produtos (café torrado e moído, descafeinado ou não, achocolatado em pó e preparações à base de extratos, essências ou concentrados ou à base de café), quando adicionados à água fervente ou leite para obtenção de cafezinhos, chocolate ou cappuccino, conforme o caso, não são integrados ou consumidos em processo de industrialização, nos termos do inciso I do artigo 264 do RICMS/2000.

7. Assim, deve-se esclarecer que o processo de preparação das bebidas comercializadas pela Consulente não acarretará qualquer alteração na forma de tributação dessas mercadorias. Tendo em vista que o imposto referente a essas saídas já foi recolhido antecipadamente pelo substituto tributário, a Consulente não deverá promover novo destaque e recolhimento do ICMS, devendo observar o artigo 274 e seguintes do RICMS/2000 quanto a suas obrigações acessórias. Dessa forma, resta prejudicada a indagação descrita no subitem 3.2 do relato.

7.1. Portanto, na hipótese em que haja venda de produtos pela consulente, sem sofrer nenhum processo de industrialização em seu estabelecimento, a Nota Fiscal de venda deverá consignar o CFOP 5.405 (venda de mercadoria adquirida ou recebida de terceiros em operação com mercadoria sujeita ao regime de substituição tributária, na condição de contribuinte substituído).

8. No tocante aos questionamentos descritos nos subitens 3.5 a 3.8, salienta-se que adotaremos como premissas que:i) os produtos empregados no preparo dos lanches (os quais são fornecidos em seu estabelecimento e vendidos diretamente a consumidor final) são adquiridos internamente (dentro do Estado de São Paulo) e são utilizados integralmente para esse fim; e ii) que a Consulente não revende esses produtos tais como os adquire, empregando-os integralmente como insumos em sua elaboração.

9. Esclarecemos que o entendimento deste órgão consultivo é no sentido de que, para fins de legislação tributária paulista, o preparo de alimentos em lanchonetes, padarias, bares, restaurantes e semelhantes, configura-se como industrialização, na modalidade transformação, nos termos do artigo 4º, inciso I, alínea a, do RICMS/2000.

10. Diante disso, em relação à aquisição interna de produtos utilizados na preparação de alimentos, deverá ser informado o CFOP 1.101 (compra para industrialização), e em caso de produtos adquiridos já com imposto retido por substituição tributária, deverá ser informado o CFOP 1.401 (compra para industrialização em operação com mercadoria sujeita ao regime de substituição tributária).

10.1. Cabe esclarecer que, por força do disposto no artigo 264, inciso I, do RICMS/2000, as operações de saída de contribuinte substituto com produtos que serão integrados ou consumidos em processo de industrialização por seus adquirentes estão excluídas da sujeição passiva por substituição tributária.

10.2. Assim, na situação em que os produtos são destinados ao processo de preparo de alimentos em lanchonete (processo esse que se enquadra no conceito de industrialização, conforme descrito acima) a operação de saída direta de contribuinte substituto tributário com destino à Consulente fica excluída do regime de substituição tributária por retenção antecipada (no caso de haver previsão), por força da norma de que trata o artigo 264, inciso I, do RICMS/2000.

11. Por sua vez, quando da saída dos alimentos preparados pelo contribuinte, a exemplo dos sanduíches, não deverá ser tributado cada ingrediente separadamente, devendo ser informado o CFOP 5.101 (venda de produção do estabelecimento).

12. Contudo, tendo em vista que a Consulente é optante pelo regime do Simples Nacional, cabe ressaltar que, em que pese o fato de a Consulente desenvolver atividade considerada, para fins da legislação tributária paulista, como industrialização, para a legislação federal, o preparo de produtos alimentares, não acondicionados em embalagem de apresentação: a) na residência do preparador ou em restaurantes, bares, sorveterias, confeitarias, padarias, quitandas e semelhantes, desde que os produtos se destinem a venda direta a consumidor; ou b) em cozinhas industriais, quando destinados à venda direta a pessoas jurídicas e a outras entidades, para consumo de seus funcionários, empregados ou dirigentes não é considerado industrialização (artigo 5º, I, a e b, do Decreto Federal nº 7212/2010).

12.1 Assim, em virtude do sistema integrado de arrecadação do regime do Simples Nacional, observa-se que, caso a atividade desenvolvida pela Consulente, contribuinte optante pelo Simples Nacional, de fato e de direito, for considerada como não industrial, nos termos do artigo 5º, I, a e b, do Decreto Federal nº 7212/2010, poderá, então, ser tributada pelo Anexo I da Lei Complementar nº123, de 14 de dezembro de 2006, relativo às atividades do comércio.

13. Quanto ao questionamento relativo aos salgados que serão fritos ou aquecidos, informamos que, no conceito de industrialização, incluem-se atividades como assar ou fritar uma massa crua (congelada ou não) para posterior revenda, pois esse processo aperfeiçoa o produto para consumo ao modificar seu acabamento e aparência (beneficiamento).

13.1 Contudo, não se considera industrialização o mero descongelamento e/ou aquecimento de alimentospré-assados. Com efeito, enquanto a atividade de assar ou fritar salgados em estado cru impõe sensível modificação ao produto, transmudando-os em alimentos fritos ou assados (industrialização), o descongelamento ou simples aquecimento de salgadopré-assadoé ação que não altera o produto quanto a seu funcionamento, utilização, acabamento ou aparência, sendo mero ato preparatório e inerente à própria atividade de comercialização, nesse sentido, relativamente a essa mercadoria pré-assada, afasta-se a previsão do inciso I do artigo 264 do RICMS/2000, sendo aplicável a sistemática da substituição tributária a tais operações, se estiverem incluídas no Anexo XVI da Portaria CAT-68/2019 (referente ao artigo 313-W do RICMS/2000).

13.2 Dessa feita, para a comercialização dos salgados adquiridos pré-assados deverá ser utilizado o CFOP 5102 (venda de mercadoria adquirida ou recebida de terceiros), já a venda dos salgados adquiridos crus e que serão fritos ou assados, deverá ser utilizado o CFOP 5.101 (venda de produção do estabelecimento).

14. No tocante aos questionamentos referentes aos códigos de situação da Operação do Simples Nacional (CSOSN), esclarecemos que compete a este órgão consultivo, tão-somente, manifestar-se quanto à dúvida pontual e específica sobre a interpretação e a aplicação da legislação tributária estadual (artigo 510 do RICMS/2000) e, nesse ponto, a Consulente não manifesta nenhuma dúvida específica quanto à interpretação da legislação tributária, mas apenas apresenta indagação genérica, de forma que declaramos ineficaz, nos termos do artigo 517, inciso V, do RICMS/2000.

15. Por fim, ressalte-se que a responsabilidade pelo enquadramento do produto na classificação da NCM é do próprio contribuinte e dúvidas relativas ao assunto devem ser dirigidas à Secretaria da Receita Federal do Brasil.