RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 27229/2023, de 10 de julho de 2023.

Publicada no Diário Eletrônico em 11/07/2023

Relato

1. A Consulente informa prestar serviços de comunicação na modalidade de radiofusão sonora de sons e imagens de recepção livre e gratuita, através de canal aberto, disponível a toda a população. Lembra que sua atividade é sujeita ao ICMS, conforme artigo 155 da Constituição Federal de 1988 (CF/1988), e que todo o faturamento correspondente é objeto de Notas Fiscais de modelo 21, as quais são enviadas mensalmente à Secretaria da Fazenda e Planejamento, cumprindo, ainda, com as obrigações acessórias, "tais como entrega da GIA, Sped EFD ICMS IPI e Inscrição Estadual".

2. Acrescenta que "também explora outras atividades de telecomunicações e publicidade, essas de competência do município e sujeitas ao ISS, conforme Lei Complementar nº 199/2015 e nº 243/2019" e que "todo o faturamento relacionado é emitido através da Nota Fiscal de Serviços Eletrônica - NFS-E", utilizando-se de códigos de acordo com cada serviço prestado: "17.06 Propaganda e publicidade, inclusive promoção de vendas, planejamento de campanhas ou sistemas de publicidade, elaboração de desenhos, textos e demais materiais publicitários"; "17.25 Inserção de textos, desenhos e outros materiais de propaganda e publicidade, em qualquer meio (exceto em livros, jornais, periódicos e nas modalidades de serviços de radiodifusão sonora e de sons e imagens de recepção livre e gratuita"; e "35.01 Serviços de reportagem, assessoria de imprensa, jornalismo e relações públicas".

3. Segue informando que efetua o recolhimento do diferencial de alíquotas do ICMS (DIFAL) em situações nas quais adquire de outro Estado mercadoria para uso e consumo ou ativo imobilizado. Isso porque o vendedor entende que a empresa, por possuir Inscrição Estadual e por constar no CADESP, é contribuinte do ICMS e, portanto, responsável pelo recolhimento do diferencial de alíquotas.

4. Expõe seu entendimento no sentido de que:

4.1. a atividade de televisão aberta constitui fato gerador do ICMS, no entanto, possui a garantia da imunidade, conforme prevê a alínea "d" do inciso X do § 2º do artigo 155 da Constituição Federal de 1998, a partir da Emenda Constitucional nº 42, de 19/12/2003 (cita a Resposta à Consulta Tributária 3470/2014, que trata de prestação de serviço de comunicação a título oneroso; e a Resposta à Consulta Tributária nº 15653/2017, que trata da prestação de serviço de comunicação de modo geral);

4.2. a imunidade tributária não alcança as obrigações acessórias instituídas no interesse da administração tributária, conforme prevê o parágrafo único do artigo 194 do Código Tributário Nacional (CTN), e no que diz respeito ao Cadastro de Contribuintes do ICMS, a empresa está obrigada à inscrição, conforme prevê o artigo 19 do Regulamento do ICMS (RICMS/2000);

4.3. embora obrigadas, essas empresas podem, a critério do fisco, ser dispensadas dessa inscrição, conforme prevê o artigo 22 do RICMS/2000 (cita as Respostas às Consultas Tributária 1310/2013, 1507/2013, 19557/2019 e 23120/2021); e

4.4. essa imunidade também não alcança as demais obrigações acessórias, como emissão de Nota Fiscal, embora possam, a critério do fisco, ser dispensadas (cita as Resposta às Consultas Tributárias 9134/2016 e 23044/2021).

5. Esclarece não haver interesse em solicitar dispensa das obrigações acessórias, ("Inscrição Estadual ou emissão de Notas Fiscais"), tendo a consulta o objetivo de consolidar seu entendimento de que, embora possua Inscrição Estadual, deverá ser tratada como não contribuinte do ICMS, bem como não responsável pelo recolhimento do DIFAL.

6. A Consulente apresenta, então, as seguintes perguntas:

6.1. Exercendo atividade de televisão aberta e sendo imune ao ICMS, mesmo possuindo Inscrição Estadual, a empresa poderá ser considerada como não contribuinte do ICMS?

6.2. Sendo não contribuinte do ICMS, a empresa é obrigada ao recolhimento do DIFAL nas suas aquisições de fora do Estado de mercadorias para uso e consumo ou ativo imobilizado?

6.3. Sendo não contribuinte do ICMS, e, portanto, não responsável pelo recolhimento do DIFAL, caberá ao remetente da mercadoria o recolhimento deste imposto?

6.4. Sendo não contribuinte do ICMS, perante o CADESP, o que deverá constar em Regime de Apuração?

Interpretação

7. Inicialmente, cabe ressaltar que o relato foi apresentado de maneira confusa e com ausência de informações importantes para a compreensão exata da situação de fato. Isso porque a Consulente afirma que "também explora outras atividades de telecomunicações e publicidade, estas de competência do Município e sujeitas ao ISS, conforme Lei Complementar nº 199/2015 e nº 243/2019", sem, todavia, relacionar quais seriam os serviços de telecomunicação desenvolvidos.

8. Cabe ressaltar também que, em consulta ao Cadastro de Contribuintes do ICMS (Cadesp) observa-se que a Consulente declara exercer como atividades secundárias, além de "outras atividades de telecomunicações não especificadas anteriormente" (CNAE 61.90-6/99), a de "portais, provedores de conteúdo e outros serviços de informação na internet" (CNAE 63.19-4/00).

8.1. Anote-se que, de acordo com os códigos da Classificação Nacional de Atividades Econômicas (CNAE) declarados, entende-se que a Consulente é contribuinte do ICMS nas atividades secundárias desenvolvidas.

8.1.1 Registra-se que compete ao contribuinte informar todas as atividades realizadas por seu estabelecimento e cadastrá-las corretamente no Cadesp, segundo a CNAE (Classificação Nacional de Atividades Econômicas). Esses registros devem refletir as atividades econômicas efetivamente exercidas pelo estabelecimento. Caso cesse o exercício de alguma dessas atividades, o contribuinte deverá promover a atualização de suas informações no Cadesp (conforme a Portaria CAT-92/1998, Anexo III, artigo 12, inciso II, alínea "h"), sem prejuízo do disposto no § 3º do artigo 29 do Regulamento do ICMS (RICMS/2000), que faculta à Secretaria da Fazenda e Planejamento o direito de alterar de ofício o código de atividade econômica do estabelecimento quando constatar a divergência entre o código declarado e a atividade econômica preponderante por ele exercida.

8.2. Desse modo, considerando as informações constantes do CADESP, não é possível validar a afirmação de que a Consulente não é contribuinte do ICMS em relação às atividades secundárias. Nesse ponto, sugerimos à Consulente a leitura da Resposta à Consulta Tributária 25.781/2022.

9. No que tange à sua atividade principal, relativa à prestação de serviço de comunicação na modalidade de "televisão aberta", é importante observar que, independentemente da natureza imune do serviço prestado, trata-se de um serviço de comunicação.

9.1. O artigo 9º do RICMS/2000 traz a definição de contribuinte em sentido estrito, incluindo nesse conceito aquele que habitualmente ou com intuito comercial realiza operações de circulação de mercadorias ou presta serviços de transporte interestadual ou intermunicipal ou de comunicação, sem qualquer ressalva quanto à eventual aplicação de normas de imunidade ou de isenção, ainda que tais normas sejam espécies de não incidência do ICMS.

9.2. Dessa forma, ainda que seja assumida a premissa de que estejam corretas as informações trazidas pela Consulente a respeito de suas atividades secundárias, apesar do que consta em seu CADESP, a Consulente é considerada contribuinte do ICMS em sua atividade principal, sendo obrigada a se inscrever e a cumprir as obrigações acessórias relativas ao imposto estadual.

10. Posto isso, no que diz respeito ao DIFAL, o artigo 10-A, inciso I, do RICMS/2000 estabelece que "é contribuinte do imposto nas operações ou prestações que destinem mercadorias, bens ou serviços a consumidor final localizado neste Estado, em relação à diferença entre a alíquota interna deste Estado e a alíquota interestadual (...) o destinatário da mercadoria, bem ou serviço, na hipótese de ser contribuinte do imposto localizado neste Estado".

11. Por todo o exposto, nas aquisições interestaduais destinadas a uso ou consumo ou ao ativo imobilizado, é da Consulente a responsabilidade pelo recolhimento da diferença de ICMS decorrente da aplicação das alíquotas interna e interestadual para o Estado de São Paulo.

12. Com esses esclarecimentos, consideramos respondidas as dúvidas apresentadas, estando prejudicadas as questões constantes dos itens 6.2 a 6.4 desta resposta.