RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 27204/2023, de 16 de março de 2023.
Publicada no Diário Eletrônico em 17/03/2023
Ementa
ICMS - Fornecimento de refeições coletivas - Incidência - Base de cálculo.
I. O fornecimento de refeições coletivas a órgãos públicos configura fato gerador do ICMS e não do ISS, conforme determina a Lei Complementar 87/1996.
II. Devem ser incluídos na base de cálculo do ICMS todos os serviços inerentes ao fornecimento de alimentação, bebidas e outras mercadorias por qualquer estabelecimento (artigos 2º, II e 37, II e § 1º, 1, ambos do RICMS/2000).
Relato
1. A Consulente, optante do regime do Simples Nacional, cuja atividade econômica principal registrada no Cadastro de Contribuintes do Estado de São Paulo - CADESP é o fornecimento de alimentos preparados preponderantemente para empresas (CNAE 56.20-1/01), relata que fornece alimentação e preparação de refeição coletiva para empresas, cuja mercadoria está enquadrada no código 21.06.9090 (preparação alimentícia) da Nomenclatura Comum do Mercosul - NCM.
2. Informa que atende a vários contratos de fornecimento e preparação de refeição coletiva para órgãos municipais, estaduais e federais, e que num determinado contrato firmado com uma prefeitura consta a previsão de que a contratada está obrigada a prestar serviços de preparo e distribuição de refeições para funcionários municipais, Corpo de Bombeiros, Polícia Ambiental, com fornecimento dos gêneros alimentícios, equipamentos, insumos e outros materiais necessários.
3. Assevera, todavia, que a preparação da refeição ocorre dentro do refeitório do contratante, servindo a alimentação já pronta aos funcionários públicos.
4. Segundo a Consulente, para desenvolver a preparação e o fornecimento de refeição, disponibiliza de sua equipe cozinheiras, nutricionistas e outros funcionários necessários para o cumprimento contratual, que é o fornecimento de refeição coletiva.
5. Manifesta entendimento de que o fornecimento de refeições é considerado atividade comercial. Porém o contratante entende diferentemente que, por a Consulente alocar seus funcionários dentro de seu estabelecimento para preparar e servir as refeições coletivas, a atividade seria caracterizada, além do fornecimento de refeição (venda), também como fornecimento de mão de obra (prestação de serviços), havendo dessa maneira a incidência do tributo municipal (ISS), tendo em vista o enquadramento no item 17.05 da lista de serviços anexa à Lei Complementar 116/2003.
6. Registra que está emitindo somente Nota Fiscal relativa ao fornecimento de refeição de acordo com a Lei Complementar 87/96 e artigos 2º e 12 do RICMS/2000.
7. Ante o exposto, a Consulente questiona se a operação descrita deve ser tributada pelo ICMS ou ISS.
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Interpretação
8. No caso descrito na presente consulta, a dúvida resume-se em saber sobre a incidência do ICMS ou do ISS na preparação e no fornecimento pela Consulente de refeições coletivas dentro do refeitório do contratante, que é órgão público. Para desenvolver referida atividade a Consulente tem que disponibilizar equipe de cozinheira, nutricionistas e outros funcionários necessários ao cumprimento do contrato de fornecimento de refeições coletivas.
9. Neste contexto, vale observar o artigo 2º, inciso I, da Lei Complementar 87/96, que determina a incidência do ICMS sobre operações relativas à circulação de mercadorias, inclusive o fornecimento de alimentação e bebidas em bares, restaurantes e estabelecimentos similares.
10. Tal dispositivo foi internalizado na legislação paulista no artigo 1º, inciso I, da Lei Estadual 6.374/1989, que estabelece que o ICMS incide sobre operação relativa à circulação de mercadorias, inclusive o fornecimento de alimentação, bebidas e outras mercadorias em qualquer estabelecimento e regulamentado pelo artigo 2º, inciso II, do RICMS/2000, que estipula que ocorre o fato gerador do ICMS no fornecimento de alimentação, bebidas e outras mercadorias por qualquer estabelecimento, incluídos os serviços que lhe sejam inerentes.
11. Adicionalmente, a base de cálculo do imposto na hipótese do fornecimento citado no artigo 2º, II do RICMS/2000 é o valor total da operação, compreendendo as mercadorias e os serviços, segundo o artigo 37, II, do RICMS/2000. Incluem-se, ainda, na base de cálculo do imposto, seguros, juros e demais importâncias pagas, recebidas ou debitadas, descontos concedidos sob condição, bem como o valor de mercadorias dadas em bonificação, nos termos do artigo 37, § 1º, 1 do RICMS/2000.
12. Neste ponto, destaca-se a Súmula 163 do STJ, que consolidou o entendimento de que o fornecimento de mercadorias com a simultânea prestação de serviços em bares, restaurantes e estabelecimentos similares constitui fato gerador do ICMS a incidir sobre o valor total da operação.
13. Assim, o fornecimento de alimentação, bebidas e outras mercadorias, incluídos os serviços que lhe sejam inerentes, em qualquer estabelecimento, constitui fato gerador do ICMS, sendo a base de cálculo do ICMS o valor total da operação, compreendendo as mercadorias e os serviços inerentes (ou seja, o valor total cobrado pela contratada).
14. Dessa forma, não restam dúvidas de que o fornecimento de alimentação, em qualquer estabelecimento, está sujeito à incidência do ICMS, estando correto o entendimento de que no fornecimento coletivo de refeições há a incidência do ICMS. Ademais, ainda que o preparo e fornecimento de alimentação pela contratada sejam efetivados nas dependências de uma outra empresa ou órgão público contratante, não se descaracteriza a incidência exclusiva do ICMS.
14.1. Nesse ponto, destacamos que a contratada deverá emitir o documento fiscal correspondente, nos termos do artigo 125, II, do RICMS/2000.
14.2. Cabe ressaltar ainda que a Portaria CAT 37/2002 estabelece procedimentos relacionados com empresas preparadoras de refeições coletivas e possibilita algumas simplificações em matéria de obrigações acessórias, justamente para os estabelecimentos de empresa que opere com a preparação de refeições coletivas, cujo preparo e fornecimento sejam efetivados nas dependências de uma outra empresa contratante.
Nota:
A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.
Base Legal: Resposta à Consulta nº 27.204, de 16/03/2023.
