RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 27073/2023, de 22 de março de 2023.

Publicada no Diário Eletrônico em 23/03/2023

Relato

1. A Consulente, cuja atividade econômica principal declarada no Cadastro de Contribuintes do Estado de São Paulo - CADESP é a de comércio atacadista de instrumentos e materiais para uso médico, cirúrgico, hospitalar e de laboratórios (CNAE 46.45-1/01), apresenta dúvida sobre como proceder na devolução de mercadorias comercializadas para a Administração Pública Direta e Indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, bem como suas autarquias e fundações nos moldes previstos no artigo 129-A do Regulamento do ICMS - RICMS/2000 e Ajuste SINIEF 8/2016.

2. Informa comercializar seus produtos com a Administração Pública Direta e Indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, bem como suas autarquias e fundações e entrega diretamente a outros órgãos distintos do órgão adquirente, nos moldes previstos no artigo 129-A do RICMS/2000 e Ajuste SINIEF 8/2016, ou seja, realiza a operação com a Administração Pública Direta e Indireta, emitindo a Nota Fiscal de faturamento ao ente da Administração Pública e também emite a Nota Fiscal de remessa por conta e ordem de terceiros, tendo como destinatário, aquele determinado pelo adquirente.

3. Menciona possuir dúvida em como proceder com a devolução da mercadoria mediante a operação descrita acima, visto que a maior parte dos órgãos mencionados não são emissores de documento fiscal.

4. Expõe o modo que pretende realizar as operações, qual seja, (i) emitirá a Nota Fiscal de devolução de venda de mercadoria ao ente da Administração Pública direta ou indireta, com CFOP 1.202/2.202 (devolução de venda de mercadoria adquirida ou recebida de terceiros), para suportar a operação de venda e (ii) emitirá a Nota Fiscal de devolução, com CFOP 1.949/2.949 (outra entrada de mercadoria ou prestação de serviço não especificada), para suportar o retorno da mercadoria que foi enviada em remessa por conta e ordem.

5. Por fim, questiona se o procedimento está correto e se há prazo de emissão dos mencionados documentos fiscais ou se devem ser emitidos simultaneamente.

Interpretação

6. Inicialmente, com base nas informações trazidas, essa resposta parte das premissas de que (i) a dúvida da Consulente refere-se às operações realizadas com Órgãos Públicos não emissores de documento fiscal (Nota Fiscal Eletrônica - NF-e), sendo essa a situação que será analisada, (ii) as mercadorias comercializadas não estão enquadradas no regime de substituição tributária; (iii) a devolução ocorre em retorno ao estabelecimento da Consulente que efetuou a venda original e (iv) a mercadoria, ao ser devolvida, encontra-se na mesma condição em que foi recebida pelo destinatário. Caso as premissas não se confirmem, a Consulente poderá retornar com nova consulta, na qual deverá trazer todos os elementos para o integral conhecimento da situação, bem como cumprir os requisitos previstos nos artigos 510 e seguintes do RICMS/2000.

7. Feitas essas observações, cumpre salientar que o questionamento está relacionado ao apresentado na Consulta Tributária nº 27072/2023, formulada pela própria Consulente, que foi respondida por este órgão consultivo em 06/02/2023.

8. Assim, importante resgatar o item 12 da referida resposta à consulta que esclarece como deverão ser realizadas as operações de remessa:

12. Portanto, a Consulente (fornecedora) deverá emitir Nota Fiscal Eletrônica - NF-e de faturamento ao órgão ou entidade da Administração Pública Direta ou Indireta adquirente não contribuinte, utilizando CFOP 5.102/6.108, sem destaque do ICMS, com natureza da operação venda de mercadoria adquirida ou recebida de terceiros, destinada a não contribuinte e, a cada remessa das mercadorias, deverá emitir Nota Fiscal Eletrônica - NF-e utilizando CFOP 5.949/6.949 (outra saída de mercadoria ou prestação de serviço não especificado), com destaque do ICMS, com natureza da operação remessa por conta e ordem de terceiros.

12.1. Destaque-se que as Notas Fiscais Eletrônicas deverão ser emitidas nos momentos indicados na legislação, no faturamento e antes da remessa (saída) das mercadorias, não existindo um prazo específico entre a emissão dessas Notas Fiscais.

9. Prosseguindo, para efeito de aplicação da legislação tributária paulista, nos termos do artigo 4º, inciso IV, do RICMS/2000, considera-se devolução de mercadoria a operação que tenha por objeto anular todos os efeitos de uma operação anterior.

10. Nesse sentido, cabe esclarecer que na devolução de mercadoria efetuada por pessoa natural ou jurídica, não contribuinte e não obrigada à emissão de documento fiscal, deverá ser emitida Nota Fiscal referente à entrada, conforme estabelecido pelos artigos 136, inciso I, alínea a, e 138, ambos do RICMS/2000.

11. Assim, na referida Nota Fiscal de entrada, emitida para anular os efeitos da operação de saída (detalhada no item 8 acima), a Consulente deverá consignar o CFOP que guarde relação com a saída anterior, qual seja, o 1.949/2.949 (outra entrada de mercadoria ou prestação de serviço não especificadas).

11.1.Referida Nota Fiscal deve ser emitida com a devida identificação da pessoa que realizou a devolução e do documento original de venda, conforme artigo 452, § 2º, do RICMS/2000. Ressalte-se, ainda, que esse documento fiscal servirá para acompanhar o trânsito da mercadoria até o local do estabelecimento emitente originário (Consulente), conforme dispõem os artigos 136, § 1º, item 1 e 452, § 3º, do RICMS/2000.

11.2. Frise-se que, salvo na hipótese de garantia do produto, a mercadoria devolvida, em regra, deve estar nas mesmas condições em que foi adquirida, apta para ser reinserida em novo ciclo comercial como nova, sob pena de a operação não poder ser caracterizada como de devolução (desfazimento).

11.3. Quanto ao crédito, nas operações de devolução por consumidor final não contribuinte do ICMS, cumpre esclarecer que ele é permitido conforme disposições presentes no artigo 38, § 4°, da Lei Estadual nº 6.374/89, e nos artigos 452, 61, § 16 e 63, inciso I, do RICMS/2000.

11.4. Nesse ponto, vale destacar que a alteração provocada pelo Decreto nº 64.772/2020, incluindo o § 16 ao artigo 61 do RICMS/2000, permitiu o crédito, fora das condições de troca ou garantia (já anteriormente previstas no Regulamento - artigos 63, inciso I, alínea a, e 452 do RICMS/2000), do valor do imposto debitado por ocasião da saída da mercadoria pelo estabelecimento vendedor que a receber devolvida de produtor ou de qualquer pessoa natural ou jurídica considerada não contribuinte ou não obrigada à emissão de documento fiscal.

11.5. Não obstante o artigo 61, § 16, do RICMS/2000 ter introduzido o direito ao crédito de mercadoria devolvida por pessoa física ou jurídica não contribuinte do imposto ou não obrigada à emissão de documentos fiscais, a referida norma se silenciou quanto aos procedimentos necessários para exercer esse direito. Diante dessa lacuna legal, para se fazer valer tal direito, o estabelecimento vendedor que receber a mercadoria devolvida deverá observar, no que couber, a disciplina procedimental para apropriação do artigo 452 do RICMS/2000.

11.6. Com efeito, esse artigo que disciplina a apropriação do crédito já se encontrava anteriormente previsto para os casos análogos de troca ou garantia de mercadoria devolvida por não contribuinte ou por não obrigado à emissão de documento fiscal e, assim, para preencher a lacuna legal, deverá ser obedecido com as devidas adaptações.

11.7. Desse modo, para que seja possível a apropriação do crédito pelo estabelecimento vendedor do imposto debitado por ocasião da saída da mercadoria devolvida: (i) deve haver prova cabal da devolução (artigo 452, inciso I, do RICMS/2000); (ii) a Nota Fiscal de entrada deve ser emitida e registrada com crédito do imposto, mas consignando os dados e referenciando o respectivo documento fiscal que amparou a operação original, conforme anteriormente exposto. Deve, ainda, informar os dados da pessoa que promover a devolução (artigo 452, § 2º, do RICMS/2000).

11.7.1. Nesse ponto, na medida em que é exigida a prova cabal da devolução, recomenda-se que o estabelecimento que receber a mercadoria devolvida possua os controles necessários para comprovar a efetiva ocorrência da devolução da mercadoria. Nesse contexto, observa-se que a fiscalização, em seu juízo de convicção para verificação da materialidade da operação, poderá se valer de indícios, estimativas, análise de operações pretéritas etc.

11.8. Importante lembrar que a eventual futura venda da mercadoria retornada em virtude da devolução configura uma nova hipótese de incidência do imposto estadual, de modo que deverá ser acobertada pela emissão do documento fiscal pertinente, com o devido destaque do ICMS, conforme a regra de tributação aplicável (artigo 2º, inciso I, do RICMS/2000).

12. Com relação à Nota Fiscal de faturamento, como já esclarecido em outras oportunidades por esta Consultoria Tributária, essa tem efeito eminentemente comercial e, consequentemente, não deve ser emitido, no que se refere à legislação do ICMS, qualquer documento para estornar valores referentes a este documento fiscal no caso de devolução de mercadoria.

13. Por fim, destaque-se que as Notas Fiscais deverão ser emitidas nos momentos indicados na legislação, ou seja, considerando que a Nota Fiscal de entrada servirá para documentar o retorno da mercadoria ao estabelecimento da Consulente, deverá ser emitida anteriormente ou no momento do retorno.

14. Ante o exposto, consideram-se dirimidas as dúvidas apresentadas.