RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 27012/2023, de 06 de fevereiro de 2023.

Publicada no Diário Eletrônico em 07/02/2023

Relato

1. A Consulente, cuja atividade econômica principal registrada no Cadastro de Contribuintes do Estado de São Paulo - CADESP é a "fabricação de máquinas e equipamentos para terraplenagem, pavimentação e construção, peças e acessórios, exceto tratores" (CNAE 28.54-2/00), relata que promove a remessa física de mercadorias ao seu representante comercial, contribuinte do ICMS, para que este as apresente aos potenciais consumidores finais (que podem ou não ser contribuintes do ICMS) em feiras, eventos e "outros cenários do gênero".

2. Vislumbra que, para situação relatada, há dois cenários possíveis: no primeiro, o consumidor realiza a compra da mercadoria; no segundo, o consumidor não realiza a compra da mercadoria e ela retorna para a sua origem, isto é, para a fábrica da Consulente. Dessa forma, a Consulente entende haver duas operações conexas de remessa da mercadoria no que tange à saída, quais sejam:

2.1. a Consulente, localizada no Estado de São Paulo, remete a mercadoria ao seu representante comercial (que pode estar localizado em São Paulo ou em outro Estado). Em seu entendimento tal remessa atende aos requisitos previstos no Ajuste SINIEF 02/2018 para que seja caracterizada como remessa para mostruário, pois "a mercadoria é remetida em quantidade única para que se possa conhecer o produto em valor comercial, tendo o objetivo de ser apresentada aos potenciais clientes através do representante comercial da empresa";

2.2. o representante comercial de posse da mercadoria remete-a a quem deseja conhecê-la (potencial cliente, que pode estar localizado em São Paulo ou em outro estado). Em seu entendimento essa remessa atende aos requisitos previstos no Ajuste SINIEF 02/2018 para que seja caracterizada como remessa para demonstração, pois a mercadoria é remetida pelo representante comercial em quantidade única ao potencial consumidor para que este possa conhecer o produto.

3. Ante o exposto, questiona:

3.1. se a primeira operação de remessa, descrita no subitem 2.1, pode ser classificada como remessa de mostruário, objeto do artigo 319-A do RICMS/2000 c/c o artigo 7º e seguintes da Portaria SRE 56/2022 e cláusula terceira do Ajuste SINIEF 02/2018;

3.2. se a segunda operação de remessa, descrita no subitem 2.2, pode ser classificada como remessa para demonstração, objeto do artigo 319 do RICMS/2000 c/c artigo 1º e seguintes da Portaria SRE 56/2022 e cláusula segunda do Ajuste SINIEF 02/2018.

3.3. caso a resposta para o questionamento constante no subitem 3.1 seja afirmativa e na hipótese de a mercadoria remetida para mostruário ser vendida ao consumidor final, se deverá ser emitida Nota Fiscal de retorno simbólico pela Consulente e pelo seu representante comercial, considerando que apenas no caso de venda de mercadoria remetida para demonstração há instruções para emissão dessas Notas Fiscais, citando o artigo 6º da Portaria SRE 56/2022 e o artigo 324 do RICMS/2000;

3.4. caso seja negativa a resposta para qualquer uma das três perguntas acima, qual procedimento deverá adotar para que possa operacionalizar as remessas aos seus potenciais consumidores finais, intermediada pelo seu representante comercial, de forma regular perante a Secretaria da Fazenda e Planejamento do Estado de São Paulo.

Interpretação

4. De pronto, salienta-se que, as definições e procedimentos estabelecidos para operações com mostruário e demonstração, conforme Ajuste SINIEF 02/2018, artigos 319 e seguintes do RICMS/2000 e Portaria SRE 56/2022, configuram institutos distintos, sendo incompatível a aplicação simultânea, nos termos pretendidos pela Consulente.

5. Nesse sentido, observa-se que, nos termos da cláusula terceira do Ajuste SINIEF 02/2018 e artigo 319-A do RICMS/2000, a operação com mostruário é definida como a remessa de amostra de mercadoria com valor comercial a empregado ou representante, com o objetivo de estes apresentarem o produto aos seus potenciais clientes.

5.1. Assim, ao regular o tema, a Portaria CAT 56/2022 e Ajuste SINIEF 02/2018, preveem a possibilidade de emissão de Nota Fiscal em face de empregado ou representante, permitindo, ainda que, com essa Nota Fiscal, o trânsito se dê por todo território nacional. Destaca-se que, nas normas citadas, não foi previsto (diferentemente do caso de remessa em demonstração) a emissão de Nota Fiscal de transferência de propriedade. E não sem razão.

5.2. O instituto de remessa para fins de mostruário tem por finalidade única a apresentação para diversos potenciais clientes, não tendo como propósito a venda em si da amostra (tanto que se o produto for formado por pares, apenas um pode ser remetido a título de mostruário - cláusula terceira, § 2º, do Ajuste SINIEF 02/2018). Por outro lado, em seu regramento, é permitida a remessa sem destinatário certo, de modo que o produto possa ser exposto a diversos clientes situados em território nacional.

5.3. Como consideração final acerca do instituto de remessa a título de mostruário, salienta-se que, ainda que a legislação preveja a emissão da Nota Fiscal em face do representante/empregado do emitente, este representante, naturalmente, é aquele que atua como preposto da Consulente, atuando em nome dela e não em nome próprio, de maneira que não pode se enquadrar como estabelecimento que pratique atividade sujeita ao ICMS. Diante disso, como já manifestado em outra oportunidade (vide Resposta à Consulta 22099/2022) esta Nota Fiscal é equivalente àquelas emitidas sem destinatário certo.

6. Por outro lado, nos termos do artigo 319 do RICMS/2000, considera-se demonstração "a operação pela qual o contribuinte remete mercadorias a terceiros, em quantidade necessária para se conhecer o produto", sendo requerida a emissão de Nota Fiscal, nos termos da atual Portaria SRE 56/2022, em face de destinatário certo.

6.1. Assim, como reiteradamente já manifestado por esta Consultoria, para fins de aplicação da suspensão prevista no referido dispositivo, considera-se em demonstração a mercadoria colocada à disposição de potencial cliente, certo e determinado, para que este possa examiná-la, testá-la, avaliar seu funcionamento e suas características, decidindo, por fim, se deve adquiri-la ou não.

7. Por sua vez, a Consulente pretende remeter mercadoria a representante comercial seu para que posteriormente este a remeta a terceiros, potenciais clientes para venda. Ou seja, pretende se valer das normas previstas para mostruário e posteriormente se valer das normas previstas para demonstração, podendo, assim, aplicar a suspensão do imposto, prevista para cada um desses institutos.

8. Percebe-se, todavia, que, considerando a afirmação de que a mercadoria pode ser adquirida pelo cliente, não retornando ao remetente, desde logo caracteriza-se a intenção de venda da mercadoria remetida, incompatível, portanto, com a disciplina de remessa em mostruário.

9. Por sua vez, considerando a remessa inicial para um contribuinte que irá remetê-la ainda a terceiros, como já reiteradamente manifestado por esta Consultoria, não há previsão legal para que a mercadoria originalmente remetida para demonstração e ao abrigo da suspensão do lançamento do imposto possa ser novamente remetida para demonstração a outro destinatário (estabelecimento, consumidor ou usuário final), sem que antes retorne, no prazo de 60 dias, ao estabelecimento de origem. Portanto, se mostra inaplicável a disciplina de remessa em demonstração para a situação pretendida pela Consulente.

10. Ademais, a Consulente não esclarece qual é a efetiva relação jurídica estabelecida com os seus representantes, especialmente considerando a sua afirmação de que se enquadram como contribuintes do ICMS. Assim, não é possível tecer comentários conclusivos a respeito de qual o tratamento tributário aplicável, visto que não hás compreensão efetiva da situação fática.

11. Por fim, observa-se que posicionamentos semelhantes podem ser encontrados nas Respostas à Consulta nº 21937/2020, 19617/2019, 16913/2017, 6174/2015, 4376/2014, 2880/2014, dentre outras. As Respostas a Consultas podem ser encontradas no endereço eletrônico: https://legislacao.fazenda.sp.gov.br/Paginas/Home.aspx (módulo: Respostas de Consultas).

12. Com esses esclarecimentos, consideram-se dirimidas as dúvidas apresentadas pela Consulente.