RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 26961/2022, de 12 de julho de 2023.

Publicada no Diário Eletrônico em 14/07/2023

Relato

1. A Consulente, que tem como atividade principal registrada no Cadastro de Contribuintes do ICMS do Estado de São Paulo (CADESP) a de "serviços combinados de escritório e apoio administrativo" (CNAE 82.11-3/00) e como atividade secundária, dentre outras, a de "fabricação de cimento" (CNAE 23.20-6/00), informa que fabrica cimento em suas filiais situadas neste Estado, efetuando constantemente transferências de mercadorias entre esses estabelecimentos.

2. Relata que impetrou mandado de segurança contra a incidência do ICMS nas operações de transferência de mercadorias, prevista no inciso I do artigo 2º do Regulamento do ICMS - RICMS/2000, com intuito de garantir a compensação do imposto pago nessas operações no período de dezembro de 2012 a setembro de 2018, tendo obtido decisão favorável com trânsito em jugado em 07/06/2022.

3. Acrescenta que pretende realizar a escrituração dos créditos a que faz jus, mediante procedimento administrativo, com base no inciso VII do artigo 63 do RICMS/2000 e na Portaria SRE 84/2022, contudo, ao analisar a legislação aplicável ao caso, entende que não há previsão de parâmetros de correção monetária e de juros de mora para recomposição dos seus créditos, causando insegurança jurídica.

4. Afirma que as únicas previsões legais a respeito de correção de valores aplicáveis aos créditos dos contribuintes em face da Fazenda Paulista seriam aquelas concernentes aos créditos escriturais decorrentes de entrada tributada de mercadorias ou serviços que, de acordo com o § 2º do artigo 61 do RICMS/2000, devem ser escriturados pelo valor nominal.

5. Dessa forma, compreende que a regra de escrituração pelo valor nominal não se aplica ao seu caso concreto, tendo em vista que são créditos decorrentes de indébito tributário reconhecido por decisão judicial transitada em julgado, enquanto a regra supracitada seria aplicável apenas aos créditos oriundos do princípio da não cumulatividade do imposto.

6. Posto isso, expõe seu entendimento segundo o qual o crédito a que faz jus deverá ser recomposto por meio de atualização monetária e juros de mora, ainda que o procedimento para sua apropriação seja o disposto na Portaria SRE 84/2022. Cita as Súmulas 162 e 523 do Superior Tribunal de Justiça (STJ) e outras decisões judiciais no sentido de reconhecer que devem ser aplicados aos indébitos tributários os mesmos índices de correção monetária e juros de mora aplicáveis aos créditos da Fazenda Pública em face dos contribuintes.

7. Partindo da premissa acima, faz um histórico do contexto normativo relativo à correção monetária e aos juros de mora aplicáveis aos créditos do Estado em face dos contribuintes ao tempo dos pagamentos indevidos.

8. Ao final, faz os seguintes questionamentos:

8.1 se está correto seu entendimento no sentido de que a apropriação nominal dos créditos, prevista no § 2º do artigo 61 do RICMS/2000, só seria aplicada ao creditamento escritural decorrente do princípio da não cumulatividade do ICMS, portanto, não aplicável a seu caso;

8.2 em caso afirmativo, e partindo da premissa de que seriam aplicáveis as mesmas regras de correção monetária e taxa de juros de mora aos créditos da Fazenda Pública, seriam utilizados os seguintes critérios:

8.2.1 para o indébito apurado no período contemplado entre 19/12/2012 e 18/07/2017, observada a Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 442, que declarou a inconstitucionalidade das alterações promovidas pela Lei 13.918/2009, seria aplicável a Taxa SELIC, nos termos do artigo 96, §5°, da Lei n. 6.374/1989 (com a redação da Lei n.13.918/2009)?

8.2.2 para o indébito apurado no período contemplado entre 19/07/2017 e 03/09/2018, a partir da promulgação da Lei 16.497/2017, seria aplicável a Taxa SELIC, nos termos do artigo 96, §1°, da Lei 6.374/1989, em sua redação atual?

8.3 Em caso de entendimento diverso, quais seriam os índices de correção monetária e juros de mora aplicáveis aos indébitos tributários em questão?

Interpretação

9. Preliminarmente, vale pontuar que o STF, ao julgar a Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 49 (ADC 49), declarou a inconstitucionalidade dos artigos 11, §3º, II, 12, I, no trecho "ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular", e 13, §4º, da Lei Complementar Federal nº 87/1996.

9.1. Em face de tal decisão, foram opostos Embargos de Declaração, os quais foram julgados em 19/04/2023, ocasião em que o Plenário da Suprema Corte esclareceu que a declaração de inconstitucionalidade do artigo 11, §3º, inciso II, da Lei Complementar 87/1996 foi parcial, sem redução de texto, limitando-se a excluir do seu âmbito de incidência a cobrança do ICMS sobre as transferências de mercadorias entre estabelecimentos de mesmo titular.

9.2. Na mesma oportunidade, o STF julgou procedentes os Embargos de Declaração para modular os efeitos da declaração de inconstitucionalidade, de forma que a decisão produza efeitos a partir de 01/01/2024, ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data da publicação do acórdão que analisou o mérito da questão, como era o caso do Mandado de Segurança impetrado pela Consulente.

10. Dessa forma, a referida decisão judicial deve ser cumprida nos seus estritos termos.

11. A este respeito, é necessário salientar que a decisão judicial obtida pela Consulente limita-se a assegurar o seu direito de compensar o que foi pago indevidamente, sem fazer qualquer reconhecimento em relação à efetiva existência de pagamentos indevidos, sem mencionar os valores de eventuais créditos e sem dispor sobre correção monetária ou juros de mora. Além disso, na referida decisão é pontuado que a compensação tributária deve ser submetida à verificação pelo Fisco, devendo tal providência ser levada a termo no âmbito administrativo, junto com a autoridade fazendária competente.

12. Neste ponto, é importante destacar que a hipótese de restituição do imposto relatada se enquadra no inciso V (e não VII) do artigo 63 do RICMS/2000, que possui caráter residual. Diante disso, o procedimento a ser observado pela Consulente para efetivar eventual compensação é aquele estabelecido no artigo 2º da Portaria SRE 84/2022, sendo necessária a apresentação de pedido por meio do Sistema de Peticionamento Eletrônico - SIPET, disponível no portal da Secretaria da Fazenda e Planejamento na internet.

13. Além disso, é necessário lembrar do disposto no § 2º do artigo 2º da Portaria SRE nº 84/2022, segundo o qual a compensação de importância paga indevidamente a título de ICMS será autorizada:

"a) a quem prove haver assumido o encargo financeiro, ou, no caso de tê-lo transferido a terceiro, estar por este expressamente autorizado a reavê-lo;

b) após verificação de que o destinatário do documento fiscal não utilizou como crédito o valor a ser restituído ou compensado ou de que o estornou".

13.1. Assim, no pedido que será realizado, a Consulente deverá demonstrar que seus demais estabelecimentos, quando do recebimento das mercadorias em transferência, cujas saídas tenham ocorrido com destaque do imposto, não procederam ao lançamento dos créditos, nem mesmo parciais, de modo que reste demonstrado o seu direito à compensação, no montante a ser apurado pelo Fisco, observadas as normas estabelecidas na Portaria SRE 84/2022.

13.2. Destaque-se que, na hipótese de os demais estabelecimentos da Consulente terem realizado a apropriação do crédito do ICMS destacado nos documentos fiscais de transferência, entende-se que a compensação do pagamento indevido relativo às saídas para outro estabelecimento do mesmo titular já foi realizada, não cabendo a realização de nova compensação sobre o mesmo recolhimento indevido. Ressalva-se, porém, a possibilidade de o estabelecimento destinatário realizar o estorno dos créditos apropriados, mediante autorização do Fisco.

14. No tocante aos questionamentos referentes à correção monetária e à aplicação de juros de mora aos indébitos tributários em questão, é importante observar que a decisão judicial obtida pela Consulente nada determinou a este respeito, bem como que se trata de uma decisão meramente declaratória. Em tal situação, a eventual atualização monetária dependeria de norma estadual dispondo expressamente sobre essa possibilidade, o que não existe na legislação paulista.

14.1. Em verdade, o § 2º do artigo 61 do RICMS/2000 (artigo 38, § 2º, da Lei 6.374/1989) é claro ao estabelecer que "o crédito deverá ser escriturado por seu valor nominal". Diante disso, é negativa a resposta à primeira pergunta apresentada pela Consulente, restando prejudicadas as demais.