Órgão: Consultoria Tributária da Sefaz de São Paulo.

Resposta à Consulta nº 26.792, de 15/12/2022

RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 26792/2022, de 15 de dezembro de 2022.

Publicada no Diário Eletrônico em 19/12/2022

Ementa

ICMS - Fornecimento de refeições coletivas - Incidência - Base de cálculo.

I. O fornecimento de refeições coletivas a órgãos públicos configura fato gerador do ICMS e não do ISS, conforme determina a Lei Complementar 87/1996.

II. Devem ser incluídos na base de cálculo do ICMS todos os serviços inerentes ao fornecimento de alimentação, bebidas e outras mercadorias por qualquer estabelecimento (artigos 2º, II e 37, II e § 1º, 1, ambos do RICMS/2000).

Relato

1. A Consulente, município do Estado de São Paulo, apresenta consulta acerca da incidência de ICMS sobre o fornecimento de alimentação escolar.

2. Nesse contexto, relata que houve contratação de empresa para prestação de serviços contínuos de fornecimento de alimentação escolar, incluindo pré-preparo, preparo e distribuição da merenda, com o fornecimento de todos os gêneros alimentícios e demais insumos necessários, logística, supervisão, manutenção preventiva e corretiva dos equipamentos e utensílios utilizados e limpeza e conservação das áreas abrangidas, para atender ao programa de alimentação escolar nas unidades educacionais estaduais.

3. Acrescenta que houve incerteza quanto ao enquadramento de fornecimento de alimentação escolar no âmbito do ICMS ou do ISS, porém o departamento jurídico do município concluiu que esse fornecimento constituiu fato gerador do ICMS a incidir sobre o valor total da operação.

4. No entanto, relata que a rubrica utilizada em seu orçamento para pagamento seria a 33.40.39 (outros serviços de pessoa jurídica), que não se coaduna com a Nota Fiscal de ICMS.

5. Ante o exposto, coloca os seguintes questionamentos:

5.1. Qual deverá ser o elemento de despesa que o município deverá colocar no orçamento anual para se coadunar com o Plano de Trabalho de 2023?

5.2. Visto que o município detém um outro contrato, com o mesmo objeto, porém pagos com outros Recursos (QESE), os elementos de despesas deste contrato também deverão ser alterados para ICMS?

5.3. Por fim, caso a reposta seja positiva no sentido de alteração da rubrica - elemento de despesa 33.40.39, os contratos vigentes deverão ser aditados para alteração do elemento 33.40.39 (Outros Serviços de Pessoa Jurídica)?

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Interpretação

6. De início, cumpre esclarecer que é atribuição desta Consultoria Tributária manifestar-se quanto a dúvidas de interpretação relacionadas à legislação tributária paulista, conforme artigo 66 do Decreto 66457/2022. Nesse sentido, não é o órgão competente para análise das questões afetas ao orçamento do município.

7. Desse modo, os questionamentos realizados restam prejudicados, visto que não se referem a dúvidas quanto a interpretação da legislação tributária paulista.

8. Não obstante, considerando que a situação relatada envolve dúvida quanto à incidência do ICMS no fornecimento de alimentação escolar, visto que para desenvolver o fornecimento a contratada realiza diversas outras atividades, a presente consulta será dada em tese, discorrendo sobre os aspectos gerais da incidência no referido fornecimento, e não se presta a validar qualquer procedimento adotado pelo contratante ou pelo seu fornecedor.

9. Neste contexto, vale observar o artigo 2º, I da Lei Complementar 87/96, que determina a incidência do ICMS sobre "operações relativas à circulação de mercadorias, inclusive o fornecimento de alimentação e bebidas em bares, restaurantes e estabelecimentos similares".

10. Tal dispositivo foi internalizado na legislação paulista no artigo 1º, I da Lei Estadual 6.374/1989, que estabelece que o ICMS incide sobre "operação relativa à circulação de mercadorias, inclusive o fornecimento de alimentação, bebidas e outras mercadorias em qualquer estabelecimento" e regulamentado pelo artigo 2º, II, do RICMS/2000, que estipula que ocorre o fato gerador do ICMS no "fornecimento de alimentação, bebidas e outras mercadorias por qualquer estabelecimento, incluídos os serviços que lhe sejam inerentes".

11. Adicionalmente, a base de cálculo do imposto na hipótese do fornecimento citado no artigo 2º, II do RICMS/2000 é o valor total da operação, compreendendo as mercadorias e os serviços, segundo o artigo 37, II, do RICMS/2000. Incluem-se, ainda, na base de cálculo do imposto, seguros, juros e demais importâncias pagas, recebidas ou debitadas, descontos concedidos sob condição, bem como o valor de mercadorias dadas em bonificação, nos termos do artigo 37, § 1º, 1 do RICMS/2000.

12. Neste ponto, destaca-se a Súmula 163 do STJ, que consolidou o entendimento de que "o fornecimento de mercadorias com a simultânea prestação de serviços em bares, restaurantes e estabelecimentos similares constitui fato gerador do ICMS a incidir sobre o valor total da operação".

13. Assim, o fornecimento de alimentação, bebidas e outras mercadorias, incluídos os serviços que lhe sejam inerentes, em qualquer estabelecimento, constitui fato gerador do ICMS, sendo a base de cálculo do ICMS o valor total da operação, compreendendo as mercadorias e os serviços inerentes (ou seja, o valor total cobrado pela contratada).

14. Dessa forma, não restam dúvidas de que o fornecimento de alimentação, em qualquer estabelecimento, está sujeito à incidência do ICMS, estando correto o entendimento de que há a incidência do ICMS no fornecimento de alimentação escolar contratado pelo município. Ademais, ainda que o preparo e fornecimento de alimentação escolar pela contratada sejam efetivados nas dependências de uma outra empresa ou órgão público contratante não se descaracteriza a incidência exclusiva do ICMS.

14.1. Nesse ponto, destacamos que a contratada deverá emitir o documento fiscal correspondente, nos termos do artigo 125, II, do RICMS/2000.

14.2. Cabe ressaltar ainda que a Portaria CAT 37/2002 "estabelece procedimentos relacionados com empresas preparadoras de refeições coletivas" e possibilita algumas simplificações em matéria de obrigações acessórias, justamente para "os estabelecimentos de empresa que opere com a preparação de refeições coletivas, cujo preparo e fornecimento sejam efetivados nas dependências de uma outra empresa contratante".

15. Informe-se, por último, conforme explicitado acima, que a Consulta tem por objetivo esclarecer dúvidas pontuais sobre a interpretação e aplicação da legislação tributária paulista, nos termos do disposto nos artigos 510 e seguintes do RICMS/2000, não se prestando a esclarecer dúvidas sobre a legislação financeira.

Nota:

A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.

Base Legal: Resposta à Consulta nº 26.792, de 15/12/2022.

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