RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 26554/2022, de 25 de novembro de 2022.

Publicada no Diário Eletrônico em 29/11/2022

Relato

1. A Consulente, tendo por atividade principal a "distribuição de combustíveis gasosos por redes urbanas", conforme CNAE (35.20-4/02), informa que:

1.1 adquire gás natural, classificado no código 2711.2100 da Nomenclatura Comum do Mercosul (NCM), cuja origem pode ser nacional ou estrangeira, o qual é posteriormente alienado em operações internas para diversos clientes, em regra beneficiadas pela redução de base de cálculo prevista no artigo 8º, inciso II, do Anexo II do RICMS/2000, com aplicação da carga tributária de 15,6% nas saídas internas;

1.2 dentre os possíveis clientes podem estar órgãos da Administração Pública Estadual Direta e suas fundações e autarquias, estabelecidos em território paulista;

1.3 segundo o artigo 55 do Anexo I do Regulamento do ICMS (RICMS/2000), as operações internas relativas à aquisição de bens, mercadorias ou serviços por parte de tais órgãos podem estar isentas de ICMS, mesmo que sejam para uso e consumo do adquirente, desde que cumpridos todos os requisitos legais;

1.4 especificamente para operações com bens e mercadorias importados do exterior, dentre os requisitos exigidos pela legislação, a aplicação da isenção restringe-se aos casos em que haja comprovação de inexistência de similar produzido no país, atestada por órgão federal competente ou por entidade representativa do setor produtivo do bem ou da mercadoria com abrangência em todo o território nacional;

1.5 embora parte do gás natural seja importada, fato é que parte do gás natural distribuído pela Consulente é de origem nacional, havendo, portanto, similar produzido no país;

1.6 em regra, para identificar se um produto possui similar nacional, é possível verificar o atestado de existência de similaridade nacional de um bem para fins de aplicação de isenção de imposto de importação, elaborado pelo Departamento de Operações de Comércio Exterior ("DECEX"); contudo, os produtos naturais de notória produção no país - como é o caso do gás natural, possuem presunção de existência de similaridade (Decreto-lei nº 37, de 18 de novembro de 1966: "Art.20 - Independem de apuração, para serem considerados similares, os produtos naturais ou com beneficiamento primário, as matérias-primas e os bens de consumo, de notória produção no país.");

1.7 portanto, no gás natural distribuído pela Consulente para órgãos da Administração Pública Estadual pode haver tanto gás natural potencialmente elegível à isenção em questão (produzido no Brasil), quanto gás natural possivelmente não elegível à isenção (importado com similar nacional);

1.8 na prática, pelas peculiaridades do produto, a Consulente não consegue distinguir a origem da molécula de gás que é distribuída a seus clientes, tendo em vista que todo o gás natural adquirido, independentemente de sua origem, é injetado na rede de distribuição da Consulente, havendo inevitável mistura de gases de origens distintas no interior dos gasodutos;

1.9 diante disso, não há como se afirmar com a devida precisão se o gás natural comercializado para seus clientes, ainda que sejam órgãos da Administração Pública Estadual, tem origem nacional ou estrangeira, tendo percentuais de composição diferentes variando mensalmente.

2. Entende a Consulente, segundo a legislação de regência, que estaria impossibilitada de aplicar a isenção do ICMS nas vendas à Administração Pública Estadual sobre a parcela do gás natural importado com similar produzido no país, sendo a isenção aplicável somente ao gás natural de produção nacional. Contudo, reitera que, por se tratar de um bem fungível, suas moléculas se misturam nos gasodutos e impedem a identificação da origem do gás natural entregue ao adquirente, informando que não identificou na legislação a possibilidade de aplicação da isenção ao seu caso específico e nem os respectivos critérios a serem considerados, caso deva aplicar a isenção, ainda que parcialmente, sobre suas operações.

3. Diante do exposto, apresenta os seguintes questionamentos:

3.1 Se é obrigada a aplicar a isenção do imposto, prevista no artigo 55 do Anexo I do RICMS/2000, sobre suas saídas internas de gás natural a órgãos da Administração Pública Estadual, suas autarquias e fundações;

3.2 Caso a isenção seja obrigatória, qual é o procedimento a ser adotado para definir a parcela do gás natural sobre a qual deve recair a isenção, considerando-se as peculiaridades da operação praticada, que impedem a identificação da origem nacional ou importada da molécula vendida para órgãos da Administração Pública Estadual, suas autarquias e fundações;

3.3 Se a aplicação do benefício depende de requerimento expresso prévio dos órgãos da Administração Pública Estadual interessados em usufruir do benefício; e

3.4 Se a dedução do valor do imposto do valor do bem, da mercadoria ou do preço do serviço prestado é condição indispensável para a aplicação da isenção.

Interpretação

4. A isenção prevista no artigo 55 do Anexo I do RICMS/2000 limita-se às operações e às prestações de serviços internas, relativas às aquisições de bens, mercadorias ou serviços efetuadas diretamente por órgãos da Administração Pública Estadual Direta e suas Fundações e Autarquias.

5. De acordo com a redação do item 2 do § 1º do artigo 55 do Anexo I do RICMS/2000, na hipótese de operação com bens ou mercadorias importados do exterior, a isenção é aplicável somente quando houver comprovação de inexistência de similar produzido no país.

6. Entretanto, conforme manifestação anterior desse Órgão Consultivo na Resposta à Consulta 294/2004, em relação ao gás natural, não há que se falar em comprovação de inexistência de similar nacional, tendo em vista que (i) a produção brasileira do produto tem sido insuficiente para atender à demanda do país e (ii) o espírito dessa condição denota o objetivo de proteger a indústria nacional, o que não se aplica ao caso vertente, no qual a demanda brasileira tem sido superior à produção nacional.

6.1. A título de esclarecimento adicional, verifica-se que, também para fins de determinação da tributação de operações sujeitas ao ICMS, a Resolução GECEX nº 326/2022, que dispõe sobre a lista de bens sem similar nacional a que se refere a Resolução do Senado nº 13/2012, inclui na referida lista bens e mercadorias que sejam importados ao amparo do Anexo IV da Resolução GECEX nº 272/2021, o qual trata de reduções tarifárias por razões de abastecimento, ao amparo da Resolução GMC-Mercosul nº 49/2019, incorporada ao ordenamento jurídico brasileiro pelo Decreto nº 10.291/2020. De acordo com a referida Resolução GMC-Mercosul, aplica-se a redução tarifária nas importações em casos de impossibilidade de abastecimento normal e fluido, devido a, dentre outras situações, existência de produção regional do bem, mas sem que o país conte com oferta suficiente para atender às quantidades demandadas, caso semelhante ao que se verifica em relação ao gás natural.

6.2. Diante dessa particularidade relativa ao gás natural, em resposta ao questionamento do subitem 3.2, esclarecemos que a isenção deverá ser aplicada pela Consulente na totalidade de suas saídas destinadas a órgãos da Administração Pública Estadual Direta e suas Fundações e Autarquias.

7. A aplicação dessa norma isentiva, embora dependente do cumprimento das condições nela impostas, não é opcional por parte do contribuinte, não dependendo de prévio requerimento por parte dos órgãos da Administração Pública Estadual Direta e suas Fundações e Autarquias (o que responde aos questionamentos da Consulente apresentados nos subitens 3.1 e 3.3).

8. Em relação ao questionamento realizado no subitem 3.4, esclarecemos que o valor equivalente ao ICMS dispensado deve ser deduzido do valor do bem, da mercadoria ou do serviço, devendo ser indicado no documento fiscal, conforme expressamente determinado nos itens 1 e 2 do § 4º do artigo 55 do Anexo I do RICMS/2000, sem prejuízo do atendimento das demais condições previstas no dispositivo.

8.1 Para atendimento de tal exigência, é necessário considerar a cláusula primeira do Ajuste SINIEF 10/2012, que dispõe sobre procedimentos a serem adotados na emissão de documento fiscal, para demonstrar, quando exigido, o abatimento do valor do ICMS desonerado, por meio de benefício fiscal, no valor da operação.

8.2. De acordo com a referida norma, o estabelecimento que promover operação com benefício fiscal que condicione a fruição ao abatimento do valor do ICMS dispensado, deverá informar na Nota Fiscal Eletrônica (NF-e) o valor dispensado do imposto no campo "Valor do ICMS desonerado" de cada item, preenchendo ainda o campo "Motivo da Desoneração do ICMS" do item.

8.3. Dessa forma, na NF-e, no valor do produto estará incluído o valor do ICMS, mas, considerando que há isenção total na operação em análise, do Valor Total do Produto deve ser subtraído o valor preenchido no campo "Valor do ICMS desonerado", resultando em um Valor Total da NF-e sem o valor do ICMS.

9. Com esses esclarecimentos, consideramos respondidas as dúvidas expostas na consulta.