RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 26541/2022, de 25 de novembro de 2022.
Publicada no Diário Eletrônico em 29/11/2022
Ementa
ICMS - Operações com brindes - Fornecedor localizado em outro Estado - Mercadorias sujeitas ao regime da substituição tributária no Estado de São Paulo.
I. A saída de mercadoria como brinde a consumidor ou usuário final, embora seja a título gratuito, configura operação de circulação de mercadoria, revelando-se efetivamente como uma etapa - a última - do ciclo econômico desse produto.
II. Na remessa de mercadorias por remetente localizado em outra unidade da Federação para contribuinte localizado no Estado de São Paulo que as distribuirá como brinde, não havendo acordo de substituição tributária entre as duas unidades federativas, mas estando as mercadorias sujeitas ao regime da substituição tributária no Estado de São Paulo, aplica-se o regime jurídico tributário da substituição tributária, pois de acordo com o estabelecido na legislação paulista o destinatário é o sujeito passivo por substituição, sendo responsável pelo imposto devido nas operações subsequentes até o consumo final, independentemente se haverá nova comercialização ou se a saída subsequente será a qualquer outro título (que não a venda), como no caso em pauta, de distribuição como brinde (artigo 426-A do RICMS/2000).
Relato
1. A Consulente, cuja atividade principal registrada no Cadastro de Contribuintes do Estado de São Paulo - CADESP é a fabricação de artefatos de material plástico para uso na construção, exceto tubos e acessórios (CNAE 22.29-3/03), relata que adquiriu o produto "TV Smart Samsung 50" QLED 4K" (NCM 8528.72.00), de estabelecimento situado no Estado do Espírito Santo, que será distribuído como brinde.
2. Assevera que, referente ao ICMS, o citado produto está sujeito ao regime da substituição tributária (ST) no Estado de São Paulo, mas não está sujeito à ST no Espírito Santo.
3. Cita as Respostas às Consultas 14423/2016 e 16689/2017, que tratam de operações com brindes.
4. Ante o exposto, a Consulente, considerando não haver protocolo firmado entre os Estados de São Paulo e Espírito Santo para o recolhimento do ICMS-ST do referido produto, questiona:
4.1. se há a necessidade do recolhimento do ICMS-ST, uma vez que será emitida Nota Fiscal para distribuição da mercadoria como brinde;
4.2. caso a resposta do item 4.1 seja afirmativa, se a Consulente é responsável pelo recolhimento do ICMS-ST;
4.3. referente a diferença entre as alíquotas dos Estados de São Paulo e Espírito Santo, se deve recolher o DIFAL do ICMS-ST ou somente o DIFAL.
Interpretação
5. Inicialmente, cumpre lembrar que o conceito legal de brinde, para fins da legislação tributária paulista de ICMS, está previsto expressamente no artigo 455 do RICMS/2000 no sentido de que "considera-se brinde a mercadoria que, não constituindo objeto normal da atividade do contribuinte, tiver sido adquirida para distribuição gratuita a consumidor ou usuário final".
6. Sendo assim, nos termos da definição prevista na legislação do ICMS e sob a égide da lógica estrutural do imposto, a distribuição de brinde a consumidor ou usuário final, embora seja a título gratuito, configura uma operação de circulação de mercadoria.
7. Recorda-se que a incidência do ICMS não se restringe às operações de compra e venda, tendo sua materialidade ligada às "operações relativas à circulação de mercadorias", as quais, segundo entendimento reiterado deste órgão consultivo, são fundamentalmente aquelas que, circunscritas num contexto empresarial, impulsionam a mercadoria da fonte produtora ao consumidor final (tanto assim que o próprio artigo 2º, inciso II, do RICMS/2000 dispõe que ocorre fato gerador do imposto na "saída de mercadoria, a qualquer título").
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8. Nesse contexto, aquele que distribui brinde não pode ser considerado consumidor ou usuário final (último elo do ciclo econômico da mercadoria). De fato, a operação subsequente de distribuição de brinde se encontra no ciclo econômico de impulsão da mercadoria, da fonte produtora, ao efetivo consumidor ou usuário final da mercadoria. Tal operação, embora seja a título gratuito, está circunscrita num contexto empresarial e, assim, ocorre em razão da utilidade econômica dada àquele que remete a mercadoria brinde (a exemplo, da publicidade). Já o consumidor ou usuário final será aquele que, tendo recebido o brinde, terá para si a utilidade intrínseca dessa mercadoria e esgota sua utilidade no contexto empresarial.
9. Portanto, é apenas com o consumidor ou usuário final que se encerra o ciclo econômico da mercadoria dada como brinde. Consequentemente, a saída da mercadoria, como brinde, para consumidor ou usuário final revela-se efetivamente como uma etapa - a última - do ciclo econômico dessa mercadoria. Sendo assim, a Consulente, na condição de adquirente dos brindes e que irá distribuí-los, não é considerada como consumidor ou usuário final.
10. Quanto à substituição tributária, esclarecemos que, ainda que pela própria natureza do brinde (distribuição gratuita a consumidor ou usuário final) não exista agregação de valor na saída subsequente a ser promovida pelo estabelecimento do contribuinte que o adquiriu, temos configurada a hipótese de recolhimento antecipado do imposto nos moldes do artigo 426-A do RICMS/2000, uma vez que no caso, conforme afirmado pela Consulente, as mercadorias estão sujeitas à sistemática da substituição tributária no Estado de São Paulo e não há protocolo firmado entre os Estados de São Paulo e Espírito Santo para o recolhimento do ICMS devido pelas operações subsequentes até o consumo final.
11. Dessa forma, tendo a Consulente recebido mercadoria sujeita à sistemática da substituição tributária de estabelecimento localizado em outra Unidade da Federação sem a retenção antecipada do imposto, deve recolher o imposto devido pelas operações subsequentes até o consumo final considerando a alíquota interna aplicável, independentemente se haverá nova comercialização ou se a saída subsequente será a qualquer outro título (que não a venda), como no caso em pauta, de distribuição como brinde; pois, de acordo com a legislação paulista, o destinatário é o sujeito passivo por substituição, sendo responsável pelo imposto devido nas operações subsequentes (artigo 426-A do RICMS/2000).
11.1. No caso de saída subsequente em que não haja cobrança de preço do consumidor final, a base de cálculo do imposto devido por substituição tributária deve ser definida considerando-se um valor adicionado de zero, cabendo à Consulente, na qualidade de destinatário indicado na Nota Fiscal, manter controles e demonstrativos suficientes para comprovar a situação.
11.2. Portanto, o destinatário deverá reter o imposto por substituição tributária, relativamente à operação subsequente a ser realizada neste Estado, considerando a alíquota interna aplicável aos produtos sobre a base de cálculo do imposto, para fins de substituição tributária, e o valor adicionado de zero.
12. Quanto ao recolhimento de diferencial de alíquota, considerando o acima disposto, a Consulente não se enquadra enquanto consumidor final dos brindes adquiridos, estando, portanto, afastada a hipótese de que trata o artigo 2º, VI e § 5º, do RICMS/2000.
13. Por fim, é oportuno registrar que a Resposta à Consulta 16689/2017, mencionada pela Consulente, encontra-se sem efeitos em razão de sua modificação pela Resposta à Consulta 16689M1/2018. Ademais, a referida consulta não trata de mercadorias adquiridas de estabelecimentos situados em outros estados.
14. Com esses esclarecimentos, consideram-se respondidos os questionamentos trazidos pela Consulente.
Nota:
A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.
Base Legal: Resposta à Consulta nº 26.541, de 25/11/2022.
