RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 26538/2022, de 31 de março de 2023.
Publicada no Diário Eletrônico em 03/04/2023
Ementa
ICMS - Crédito - Incorporação de empresa - Direito ao aproveitamento dos créditos do ICMS existentes na escrita fiscal do estabelecimento incorporado que não foi regularmente escriturado.
I. Na incorporação, quando o estabelecimento adquirido, de forma integral, permanecer em atividade no mesmo local, demonstrando haver continuidade operacional, o saldo de crédito de ICMS existente na respectiva escrita fiscal deve continuar válido e passível de aproveitamento nesse estabelecimento sob a titularidade da empresa incorporadora.
II. O direito ao crédito do imposto anteriormente cobrado, decorrente do princípio constitucional da não cumulatividade (artigo 155, § 2º, I, da Constituição Federal), condiciona-se ao cumprimento de requisitos que deverão necessariamente ser observados.
III. Para que a empresa incorporadora tenha direito ao aproveitamento do saldo credor de ICMS da empresa incorporada, é necessário que a incorporadora mantenha a regular escrituração nos seus livros fiscais e nas suas guias de informação, de forma a possibilitar a fiscalização dos respectivos valores.
IV. Não possui direito ao aproveitamento de crédito a empresa incorporadora que deixou de escriturar os créditos apurados por empresa incorporada há mais de 5 anos, nos termos dos artigos 61, §3º, e 69, II, do RICMS/2000.
Relato
1. A Consulente, que tem como atividade principal registrada no Cadastro de Contribuintes do Estado de São Paulo - CADESP a consultoria em tecnologia da informação (CNAE 62.04-0/00) e como atividade secundária o comércio varejista especializado de equipamentos e suprimentos de informática (CNAE 47.51-2/01), relata que, em 31/12/2016, foi realizada a incorporação de outra empresa, mas na oportunidade a incorporadora não se apropriou do saldo credor de ICMS da empresa incorporada.
2. Ante o exposto, a Consulente questiona:
2.1. se há algum impedimento, relacionado a prazo, para apropriação do saldo credor de ICMS pela incorporadora;
2.2. como deve ser feita a comunicação prevista no artigo 232 do RICMS/2000 e a apropriação do saldo credor do ICMS na escrita fiscal.
Interpretação
3. Sobre a incorporação, importante trazer alguns esclarecimentos quanto ao direito de aproveitamento de saldo credor:
3.1. O aproveitamento desse saldo por parte da empresa incorporadora pressupõe que o estabelecimento incorporado tenha sido transferido em sua totalidade à empresa incorporadora, a qual passa a deter a sua respectiva titularidade, e que permanece exercendo a integralidade de suas atividades, no mesmo local, com todos os elementos que o integram para o exercício da atividade empresarial. É dizer, deve haver a continuidade das atividades do estabelecimento em seu próprio local físico, durante e após o processo de incorporação.
3.2. Nesse sentido, havendo continuidade e desde que não ocorra a alteração de quaisquer elementos constitutivos do estabelecimento incorporado, transferindo-se apenas a sua titularidade, a empresa incorporadora terá direito ao saldo credor apurado no estabelecimento transferido.
3.3. Registre-se que, quando o estabelecimento é transmitido na sua totalidade, sua individualidade permanece íntegra. Tanto que não haveria, em tese, a necessidade de se alterar a inscrição estadual dos estabelecimentos. A escrita contábil e fiscal do estabelecimento transferido poderia ser mantida integralmente sob a nova titularidade, podendo, ainda, o novo titular utilizar os mesmos livros e documentos, com as devidas adaptações (artigo 1º, III, a, da Portaria CAT 17/2006).
3.4. Todavia, em virtude dos procedimentos decorrentes do sistema de cadastro sincronizado de contribuintes da Secretaria da Fazenda e Planejamento do Estado de São Paulo e da Receita Federal do Brasil, realizados eletronicamente, a alteração de inscrição no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica do Ministério da Fazenda - CNPJ acarreta, necessariamente, alteração da Inscrição Estadual no correspondente Cadastro de Contribuintes do ICMS (vide artigo 12, I, c e d, e III, b, do Anexo III da Portaria CAT 92/1998).
3.5. Desse modo, a despeito das questões sistêmicas, em uma incorporação, desde que configurada efetivamente a mera troca de titularidade, ou seja, havendo continuidade do estabelecimento incorporado, não se aplica o disposto no inciso II do artigo 69 do RICMS/2000 (ressalvadas disposições em contrário, é vedada a restituição ou a autorização para aproveitamento de saldo de crédito existente na data do encerramento das atividades de qualquer estabelecimento), visto que a baixa seria meramente formal.
3.5.1. Ressalte-se, outrossim, que eventual incorporação não pode ser utilizada como pretexto para encerramento material do estabelecimento anterior com transferência do saldo credor existente para novo estabelecimento (que exerça atividade distinta, por exemplo), caso em que se aplica o disposto no inciso II do artigo 69 do RICMS/2000.
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4. Sobre a comunicação ao Posto Fiscal do trâmite da incorporação, observamos que, nos termos do inciso I e parágrafo único do artigo 25 e do artigo 232 do RICMS/2000, a mudança de titularidade e a transferência dos livros fiscais para o nome da incorporadora devem ser comunicadas à Secretaria da Fazenda e Planejamento, porém o procedimento específico para a comunicação é matéria de natureza técnico-operacional, cabendo à área executiva da administração tributária orientar o contribuinte.
5. Posto isso, vale dizer que o direito ao crédito do imposto anteriormente cobrado, decorrente do princípio constitucional da não cumulatividade (artigo 155, § 2º, I, da Constituição Federal), condiciona-se ao cumprimento de requisitos que deverão necessariamente ser observados. O § 1º do artigo 61 do RICMS/2000 determina que, para fazer jus ao crédito, deverá ser escriturado o respectivo documento fiscal, além de ser obrigatório o cumprimento dos demais requisitos previstos na legislação. O § 3º do artigo 61 do RICMS/2000 dispõe, por sua vez, que o direito ao crédito do ICMS extinguir-se-á após 5 (cinco) anos, contados da data da emissão do documento fiscal.
5.1. Nesse diapasão, oportuno esclarecer que o artigo 109 do RICMS/2000 prevê que os valores das operações ou prestações, o valor do imposto a recolher ou, em sendo a hipótese, o saldo credor a ser transportado, obtidos ao final de cada período de apuração, serão declarados em guia de informação, observado o disposto nos artigos 253 a 258.
5.2. O artigo 253 do RICMS/2000 estabelece que os contribuintes do imposto deverão declarar em guia de informação, em forma e modo estabelecidos pela Secretaria da Fazenda e Planejamento (disciplina estabelecida no Anexo IV da Portaria CAT 92/1998), os valores e informações previstos em seus incisos, dentre os quais o o valor do imposto a recolher ou do saldo credor a transportar para o período seguinte, apurado nos termos do artigo 87 ou 91.
6. Conforme se observa dos referidos dispositivos, além da obrigação de apurar os valores nos livros fiscais, o contribuinte do imposto está obrigado a declarar esses valores ao fisco em guia de informação.
6.1. Destaque-se que, como regra, após o crédito ter sido devidamente escriturado, dentro do prazo decadencial, ele pode ser utilizado por estabelecimento ativo, nas hipóteses previstas na legislação, a qualquer tempo, ou seja, não há mais que se falar em decadência.
7. No entanto, como antes mencionado, o crédito a ser aproveitado precisa estar regularmente escriturado, o que permite, inclusive, a fiscalização dos respectivos valores, caso seja verificada essa necessidade por parte do fisco. No caso em análise, porém, embora o crédito tenha sido escriturado no estabelecimento incorporado, não é mais possível qualquer fiscalização a respeito da correção de tais valores, uma vez que a Consulente não manteve a sua regular escrituração nos seus livros fiscais e nas suas guias de informação. Além disso, considerando o transcurso do prazo desde a incorporação, sequer seria possível que as autoridades fiscais verificassem se o estabelecimento incorporado, que sofreu baixa formal, manteve integralmente suas atividades.
8. Assim, a Consulente não possui direito ao aproveitamento de crédito que deixou de ser regularmente escriturado há mais de 5 anos, nos termos dos artigos 61, §3º, e 69, II, do RICMS/2000.
Nota:
A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.
Base Legal: Resposta à Consulta nº 26.538, de 31/03/2023.
