RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 26374/2022, de 01 de janeiro de 2023.

Publicada no Diário Eletrônico em 03/01/2023

Relato

1. A Consulente tem como atividade principal a de "restaurantes e similares" (CNAE 56.11-2/01) e as atividade secundárias de "comércio varejista de mercadorias em geral, com predominância de produtos alimentícios - minimercados, mercearias e armazéns" (CNAE 47.12-1/00), "padaria e confeitaria com predominância de revenda" (CNAE 47.21-1/02) e "lanchonetes, casas de chá, de sucos e similares" (CNAE 56.11-2/03).

2. Apresenta dúvidas relacionadas ao regime especial tributário (RET) previsto pelo Decreto nº 51.597/2007, indagando:

3.1. ao optar pelo regime especial de tributação previsto no Decreto nº 51.597/2007, se pode se apropriar dos créditos de períodos anteriores e como deveria proceder;

3.2. qual o procedimento para realizar a opção pelo RET previsto no Decreto nº 51.597/2007 e qual o prazo para optar por esse regime tributário;

3.3. se produtos "prontos" disponibilizados para consumo dos clientes no estabelecimento fornecidos juntamente com a refeição, cobrada por quilo, é aplicável o crédito de 3,90% sobre o valor da entrada;

3.4. se os produtos empregados no preparo de refeições no estabelecimento da Consulente, servidas aos clientes na modalidade de self service, elencados no artigo 313-W do RICMS/2000 permitem que ela se credite no percentual de 3,90% sobre o valor da entrada desses produtos;

3.5. se produtos tais como: ketchup, mostarda, maionese, sal, molho de pimenta, azeite, molhos de soja, entre outros, que serão fornecidos pelo estabelecimento da Consulente para acompanhamento das refeições, fazem jus ao crédito à razão de 3,90% sobre o valor da entrada;

3.6. se é devida a cobrança de ICMS por conta do regime de substituição tributária relativo às mercadorias arroladas no artigo 313-W do Regulamento do ICMS - RICMS/2000 adquiridas de substituto tributário para o preparo de alimentos;

3.7. se na operação descrita no item anterior, o Código Fiscal de Operações e Prestações - CFOP a ser utilizado na aquisição é 1.101 (compra para industrialização ou produção rural) ou 1.401 (compra para industrialização ou produção rural em operação com mercadoria sujeita ao regime de substituição tributária) e na venda do produto para consumidor é 5.101 (venda de produção do estabelecimento).

Interpretação

4. Inicialmente, cabe observar que não houve matéria de fato trazida à análise, apenas indagações. Por essa razão, a presente resposta apenas abordará em tese aspectos gerais relativos ao assunto.

4.1. Caso persista dúvida específica de interpretação, a Consulente poderá retornar com nova consulta (uma consulta para cada dúvida, considerando o disposto no § 2º do artigo 513 do RICMS/2000).

5. Posto isso, observamos que as disposições do Decreto nº 51.597/2007 estão direcionadas ao contribuinte que exerça a atividade econômica de fornecimento de alimentação. O termo "alimentação", conforme entendimento expendido anteriormente por este órgão, amolda-se perfeitamente ao conceito estabelecido por esta consultoria tributária para "refeição": "porção de comida ou bebida que se pode ingerir, conjunta ou isoladamente, a qualquer hora do dia ou da noite, a título de alimento, assim considerada a comida ou bebida em quantidade adequada a manter, refazer ou restaurar as forças humanas do indivíduo".

6. Isso posto, deve ser esclarecido que, conforme artigo 1º do Decreto nº 51.597/2007, o regime especial de tributação nele previsto é aplicável ao contribuinte que exercer atividade econômica de fornecimento de alimentação, bem como às empresas preparadoras de refeições coletivas. De acordo com o item 2 do § 1º do artigo 1º do mesmo decreto, caso o contribuinte promova, além do fornecimento de alimentação, outra espécie de operação ou prestação sujeita ao ICMS, o referido regime especial de tributação somente se aplica se o fornecimento de alimentação se constituir atividade preponderante. Por sua vez, o inciso I, alínea "a", do artigo 1º-A do mencionado decreto estabelece que a opção pelo procedimento nele previsto é opcional e deve alcançar todos os estabelecimentos do contribuinte localizados neste Estado.

6.1. A opção por esse RET deve ser declarada por meio de termo no Livro Registro de Utilização de Documentos Fiscais e Termos de Ocorrência - RUDFTO e produz efeitos a partir do primeiro dia do mês subsequente ao da lavratura desse termo, durante período não inferior a 12 meses.

6.2. Para renunciar à opção deve ser lavrado um termo, que produzirá efeitos a partir do primeiro dia do mês subsequente ao da lavratura do citado termo. Novo termo de opção somente poderá ser lavrado após um prazo de 12 meses a partir da data em que a renúncia produzir efeitos.

6.3. Diante do exposto, verifica-se que o RET produz efeitos apenas após a opção, com início no primeiro dia do mês subsequente à opção, assim não pode haver opção retroativa, nem aproveitamento extemporâneo dos créditos (questões dos subitens 3.1 e 3.2).

6.4. Efetuada a opção pelo regime especial, esclarecemos que fica vedado o aproveitamento de quaisquer outros créditos do imposto, inclusive aqueles decorrentes de aquisição de bem para o ativo imobilizado, bem como a sua cumulação com quaisquer outros benefícios fiscais previstos na legislação (incisos II e III do artigo 1º-A do Decreto nº 51.597/2007).

7. Relativamente à dedução de 3,9% do valor da entrada de mercadoria adquirida com imposto retido por substituição tributária do valor do imposto apurado pelo contribuinte optante pelo regime especial em comento, é preciso que sejam preenchidos alguns requisitos: (i) que a mercadoria esteja arrolada no § 1º do artigo 313-W do RICMS/2000 e, cumulativamente, que seja utilizada como ingrediente na preparação de alimentos ou de refeições coletivas; ou (ii) que o produto esteja arrolado nos itens 1, 4 e 7 do § 1º do artigo 313-Z15 e 32 do § 1º do artigo 313-G do RICMS/2000 e, cumulativamente, seja utilizado como material de embalagem ou produto descartável no fornecimento de alimentos ou na preparação de refeições coletivas. Tais dispositivos, embora revogados, encontram correlação na Portaria CAT-68/2019.

7.1. A esse respeito, ressaltamos que as mercadorias que são disponibilizadas para consumo a gosto do comensal, na forma em que foram adquiridas (como, por exemplo, maionese, mostarda, ketchup, molho de pimenta, azeite, molho de soja, etc.) não são integradas nem consumidas em nenhum processo de preparação de alimentos (que se possa equiparar a um processo de industrialização, assim entendido o processo de transformação, passando a mercadoria a integrar física e economicamente um novo produto pronto para consumo). Da mesma forma, por exemplo, não se compreende nesse conceito a diluição em água de suco em pó e de suco concentrado, não se configurando, portanto, industrialização. Assim, tais produtos não ensejam a aplicação da dedução dos 3,9% conforme referido no § 4º do artigo 1º do Decreto nº 51.597/2007.

7.2. Por outro lado, por exemplo, nos casos do feijão, do arroz e das carnes, esses serão resultantes de um processo de preparação, equiparado ao de industrialização, que os transformará em um novo produto (refeição) - questões relativas aos subitens 3.3 a 3.5.

8. Relativamente à questão do subitem 5.6, entendemos que a Consulente vai adquirir produtos indicados no artigo 313-W do RICMS/2000 (dispostos atualmente na Portaria CAT-68/2019) diretamente do substituto tributário (fabricante ou importador) e que vai utilizar esses produtos exclusivamente na preparação de refeições.

8.1. Isso posto, esclarecemos que por força do disposto no artigo 264, inciso I, do RICMS/2000, as operações com produtos que serão integrados ou consumidos em processo de industrialização por seus adquirentes estão excluídas da sujeição passiva por substituição tributária. Este órgão consultivo entende que no conceito de industrialização se inclui o preparo e fornecimento de alimentação e de sobremesas.

8.1.1. Observe-se que há precedentes nesse sentido publicados por esta Consultoria referente ao uso de produtos alimentícios como insumos/ingredientes no preparo de refeições (por exemplo, a RC 17852/2018). Esses precedentes adotaram como premissas que o restaurante/lanchonete (adquirente): (i) adquire produtos relacionados no § 1º do artigo 313-W e do artigo 295 do RICMS/2000, que serão empregados como insumo na preparação ou produção de lanches/refeições e sobremesas; e (ii) não revende esses produtos na mesma forma em que os adquiriu, empregando-os, na sua totalidade, no preparo de refeições e sobremesas.

8.1.2. Dessa forma, na aquisição por restaurantes de produtos elencados no § 1º do artigo 313-W do RICMS/2000 (atual Portaria CAT-68/2019) diretamente de contribuinte substituto tributário para a preparação de refeições, não é aplicável a substituição tributária do artigo 313-W do RICMS/2000, tendo em vista que haverá integração ou consumo no preparo de refeições em processo análogo ao de industrialização (exceção prevista no inciso I do artigo 264 do RICMS/2000).

8.2. Nesse sentido, entendemos que a exceção prevista no inciso I do artigo 264 do RICMS/2000 ocorre somente quando o substituto tributário promove diretamente a saída da mercadoria a estabelecimento que a adquire para integração ou consumo no preparo de refeições. É o que, aparentemente, ocorre no presente caso, em que os fornecedores da Consulente fornecerão produtos alimentícios de fabricação própria à Consulente, que exerce a atividade de restaurantes, bares e lanchonetes, e que serão utilizados no preparo de refeições em seus próprios estabelecimentos.

8.2.1. Frise-se, neste ponto, de que as mercadorias relacionadas no § 1º do artigo 313-W do RICMS/2000 (atual Portaria CAT-68/2019) deverão ser utilizadas pela Consulente exclusivamente como insumo no preparo de refeições, pois no caso de haver a possibilidade de comercialização subsequente desses produtos da forma como foram adquiridos haverá normalmente a incidência do imposto por substituição tributária. Ou seja, parte-se do pressuposto de que não existe a possibilidade dessas mercadorias serem novamente comercializadas pela Consulente na mesma forma em que foram adquiridas, hipótese em que o regime da substituição tributária deverá ser observado normalmente.

8.3. Por precaução, convém à Consulente enviar a seus fornecedores declaração em que se faça constar para qual finalidade esses produtos estão sendo adquiridos. Alertamos, porém, que essa declaração não suprimirá a responsabilidade do fornecedor e, caso se verifique a não ocorrência de integração ou consumo em processo de industrialização dos produtos adquiridos pela Consulente, o imposto relativo à substituição tributária será exigido do fornecedor, podendo o fisco também exigi-lo do destinatário (Consulente), consoante determina o § 4º do artigo 264 do RICMS/2000.

8.4. Os valores comercializados relativos às refeições preparadas com as mercadorias relacionadas no § 1º do artigo 313-W do RICMS/2000 (atual Portaria CAT-68/2019) comporão a receita bruta sujeita à aplicação do percentual simplificado de 3,2%, na medida em que caracterizam refeições distintas do produto originalmente adquirido.

9. Por fim, para registrar as Notas Fiscais referentes à aquisição interna de produtos utilizados na preparação de alimentos, deverá ser utilizado o CFOP 1.101 (compra para industrialização) e, especificamente no caso de aquisição de produtos com retenção antecipada do imposto por substituição tributária, deverá ser utilizado o CFOP 1.401 (compra para industrialização em operação com mercadoria sujeita ao regime de substituição tributária). Quanto às saídas dos alimentos preparados pelo contribuinte, deverá ser informado o CFOP 5.101 (venda de produção do estabelecimento) nas Notas Fiscais emitidas (questão do subitem 5.7).

10. Com essas considerações, damos por respondidos os questionamentos apresentados.