RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 26329/2022, de 02 de fevereiro de 2023.

Publicada no Diário Eletrônico em 03/02/2023

Relato

1. A Consulente, que de acordo com sua CNAE principal (46.34-6/01) se dedica ao comércio atacadista de carnes bovinas e suínas e derivados, além de exercer outras atividades relacionadas ao comércio de proteína animal para o consumo humano, com CNAEs diversas, apresenta consulta em que relata que, no cumprimento de suas atividades, adquire e revende mercadorias nacionais e importadas.

2. Afirma que, atualmente, adquire diretamente de fornecedor no exterior as mercadorias importadas que comercializa. No entanto, por questões comerciais, pretende passar a adquirir carnes bovinas, suínas e derivados por meio de importação por encomenda, a ser realizada por empresa localizada no Estado de Santa Catarina que é sua "subsidiária indireta".

3. Relata que a empresa importadora realizará a operação de importação, sendo responsável por todos os procedimentos de aquisição das mercadorias no exterior, quais sejam, cotação de preço, pagamento com seus próprios recursos, transporte e despacho aduaneiro, dando entrada física em seu estabelecimento em Santa Catarina, até que sejam revendidas para a Consulente, sem que a Consulente realize qualquer tipo de antecipação de valores ou participe da negociação com o fornecedor estrangeiro das mercadorias importadas. Relata ainda que o pagamento será efetuado após a entrega da mercadoria à Consulente, em seu estabelecimento localizado no Estado de São Paulo.

4. Esclarece, adicionalmente, que a empresa importadora, na operação de revenda da mercadoria para a Consulente, goza de benefício fiscal concedido pelo Estado de Santa Catarina por meio da Lei Estadual nº 13.992/2007 e do Decreto nº 105/2007, o qual foi expressamente reinstituído nos termos do Convênio ICMS nº 190/2017 e da Lei Complementar nº 160/2017.

4.1. Expõe seu entendimento no sentido de que, considerando a regular existência da operação em comento, em que a empresa catarinense realiza a importação por encomenda, sendo o sujeito passivo do ICMS na operação de importação e na posterior revenda à Consulente, é cabível a apropriação integral do crédito do ICMS destacado na Nota Fiscal, em decorrência da operação de venda da mercadoria da empresa localizada em Santa Catarina para a Consulente.

5. Para embasar seu entendimento, transcreve trechos de resposta manifestada por esta Consultoria que analisou operação similar a que pretende praticar.

6. Cumpre esclarecer que a Consulente já obteve esclarecimento desta Consultoria em situação similar, por meio da Consulta Tributária Eletrônica nº 26.295/2022, da qual é parte interessada, diferindo a presente situação relatada apenas pelo fato de não haver relatado naquela ocasião que a empresa importadora, localizada no Estado de Santa Catarina, é sua subsidiária.

7. Diante do exposto, questiona:

7.1. se a empresa importadora, sua subsidiária, na operação narrada acima, é considerada sujeito passivo da obrigação tributária do ICMS na importação por encomenda que pretende praticar, sendo devido o ICMS nesta operação de importação ao Estado de Santa Catarina (local do estabelecimento da empresa importadora); e

7.2. se os créditos decorrentes da operação de venda interestadual (entre a empresa importadora e a Consulente) serão considerados legítimos pelo Estado de São Paulo, mesmo que esta operação seja beneficiada por incentivos fiscais não aprovados pelo CONFAZ, com base na Lei Complementar nº 160/2017, regulamentada pelo Convênio ICMS nº 190/2017.

Interpretação

8. Cumpre esclarecer, inicialmente, para melhor deslinde da questão apresentada, conforme já foi informado na Resposta à Consulta Tributária Eletrônica nº 26.295/2022, que "importação por encomenda" em seu sentido técnico, conforme definido em regulamentação da Receita Federal do Brasil, ocorre quando uma empresa adquire, com seus próprios recursos, mercadorias no exterior, realizando em seu nome o despacho de importação, a fim de revendê-las a uma empresa encomendante. Nesse caso, o encomendante não se confunde com o importador e a relação entre eles é de compra e venda normal, posterior à operação de importação.

8.1. Foi com base na definição acima, bem como na decisão Supremo Tribunal Federal - STF ao julgar o ARE 665.134/MG (tema 520 da Repercussão Geral), que esta Consultoria Tributária, ao analisar a situação anteriormente apresentada pela Consulente por meio da Resposta à Consulta Tributária Eletrônica nº 26.295/2022, concluiu que "na operação de importação das mercadorias, em que o desembaraço aduaneiro e a entrada física ocorrem no Estado de Santa Catarina, tendo em vista que o negócio internacional que acarreta na entrada da mercadoria no país, com o pagamento do preço e a assunção dos direitos e obrigações sobre a mercadoria importada, se perfazendo, aparentemente, com a exclusiva participação da empresa trading, o sujeito ativo é o Estado de Santa Catarina". E, por conseguinte, o sujeito passivo do ICMS devido na operação de importação seria, naquele caso, a empresa importadora.

9. Diga-se, oportunamente, que, na situação aqui analisada, como já foi mencionado, há importante detalhe não citado na consulta anteriormente apresentada, qual seja, a de que a encomendante (Consulente) e o importador pertencem ao mesmo grupo econômico.

10. Neste contexto, deve-se dizer que, tomando-se por base as informações apresentadas e considerando que a empresa importadora atuará na aquisição das mercadorias no exterior sem qualquer interferência da Consulente, tal operação deve seguir as mesmas orientações conferidas na Resposta à Consulta Tributária Eletrônica nº 26.295/2022.

10.1. Isso porque, de acordo com as informações fornecidas pela Consulente, o negócio internacional que acarreta a entrada da mercadoria no país é realizado exclusivamente pela empresa importadora, que pactua os termos do negócio com o fornecedor da mercadoria localizado no exterior, sem interferência do encomendante.

10.2. Em tais condições, a empresa importadora deve ser considerada a destinatária legal da operação que deu causa à entrada da mercadoria no país e, portanto, será o sujeito passivo do ICMS devido nesta operação, sendo o Estado de Santa Catarina (local onde está estabelecida) o respectivo sujeito ativo da referida obrigação tributária.

11. Em relação ao questionamento apresentado no subitem 7.2 desta resposta, deve-se pontuar que conforme já foi esclarecido, com fundamento no princípio da não-cumulatividade do imposto (artigo 36 da Lei nº 6.374/89) e sem prejuízo das demais normas pertinentes ao lançamento, vedação e estorno do crédito do ICMS previstas no RICMS/2000 (artigo 59 e seguintes), como regra geral, é legítimo o direito do contribuinte lançar em sua escrita fiscal, a título de crédito, o valor do ICMS "anteriormente cobrado por este ou outro Estado, relativamente à mercadoria entrada ou a prestação de serviço recebida, acompanhada de documento fiscal hábil, emitido por contribuinte em situação regular perante o fisco", e utilizada na sua atividade industrial e/ou comercial ou de prestação de serviços, em razão de suas operações ou prestações regulares e tributadas pelo ICMS ou, não o sendo, em que haja expressa autorização na legislação paulista para o crédito fiscal ser mantido.

11.1. Assim, caso a Consulente e o seu fornecedor observem as condições legais estabelecidas para a regularidade do crédito decorrente da operação que praticam, é possível o seu aproveitamento.

12. Faz-se importante frisar, porém, que os requisitos para a remissão e reinstituição do mencionado benefício fiscal concedido pelo Estado de Santa Catarina em favor da empresa importadora, nos termos do Convênio ICMS nº 190/2017, não foram objeto de análise nesta resposta, sendo, assim, responsabilidade da Consulente a verificação dos mencionados requisitos para a aplicação do entendimento manifestado no item 11 retro.

13. Mencione-se, por fim, tendo em vista que a presente resposta se baseia, dentre outros aspectos, no entendimento manifestado pelo STF no ARE 665.134/MG, segundo o qual a definição do destinatário jurídico do bem na importação (sujeito passivo) sempre dependerá da análise do negócio jurídico praticado entre as partes e das circunstâncias fáticas do caso concreto, que o tratamento aqui apontado pode ser afastado no caso de os aspectos formais dos negócios praticados serem incondizentes com seu conteúdo, em especial nos casos em que haja a constatação de elementos que demonstrem que o negócio jurídico foi estruturado com o objetivo de afastar a sujeição ativa do ICMS deste Estado.

14. Com esses esclarecimentos, consideram-se dirimidas as dúvidas da Consulente.