RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 26148/2022, de 29 de agosto de 2022.

Publicada no Diário Eletrônico em 30/08/2022

Relato

1. A Consulente, sociedade de produtores rurais, que de acordo com sua CNAE principal (01.55-5/01) exerce a atividade de criação de frangos para corte, e que também exerce, dentre suas atividades secundárias, a de criação de bovinos para corte (01.51-2/01), relata que adquire gado em pé para engorda de fornecedores situados fora do Estado de São Paulo, bem como recebe gado em pé para essa mesma finalidade em transferência interestadual de propriedade rural, da qual também é proprietário.

2. Cita o Comunicado CAT 74/1994, o qual trata das operações interestaduais cujo imposto foi recolhido por pauta fiscal em outro Estado, a Portaria CAT 25/2020, a qual alega estar desatualizada e defasada em relação aos valores reais de mercado, bem como o item 8.7 do Comunicado CAT 64/2002 - "ABC do Produtor Rural", para sustentar que há divergência entre esses dois comunicados no que diz respeito ao direito de crédito do imposto na entrada das mercadorias em seu estabelecimentos em operações interestaduais.

3. O primeiro prevê que, em relação às operações com mercadorias advindas de outros Estados, em que o imposto tenha sido pago por pauta fiscal daquele Estado, (esta, não objeto de acordo), o contribuinte paulista apenas pode se apropriar do crédito correspondente até o valor fixado em pauta paulista e/ou o montante do preço corrente de mercado, já o segundo prevê que o direito ao crédito de ICMS na aquisição interestadual de gado em pé é limitado ao valor correspondente à aplicação da alíquota de 12% sobre o valor da operação.

4. Cita as Respostas às Consultas Tributárias nº 5166/2015, 23826/2021, 24136/2021 e 25183/2022 para sustentar que é entendimento preponderante deste órgão consultivo que a pauta fiscal é um instrumento de combate ao subfaturamento nas operações de saída de mercadorias de contribuinte deste Estado, coibindo também o superfaturamento nas operações de entrada de mercadorias neste Estado. Tal entendimento consolida que a pauta fiscal tem presunção relativa, prevalecendo o valor real da operação, desde que comprovado por meios de prova admitidos.

5. Ao final, informa que possui os meios de prova admitidos que comprovam o valor efetivo da operação e tributação e, indaga:

5.1. se poderá se apropriar do crédito de ICMS integral relativo as operações fiscais de aquisição e/ou transferência interestadual, ou seja, efetuar a apropriação do valor integral do imposto recolhido no Estado de origem, utilizando os meios de prova admitidos (nota fiscal, guia de recolhimento do imposto, comprovante de pagamento do imposto);

5.2. em caso afirmativo, se poderá se apropriar de forma extemporânea, do imposto recolhido pelo fornecedor, devidamente destacado nas notas fiscais de aquisição, correspondente aos fatos geradores pretéritos, nos termos do Convênio ICMS 190/2017 e da Lei Complementar Federal nº 160/2017, observado o prazo de prescrição quinquenal.

Interpretação

6. Preliminarmente, destacamos que a utilização do crédito de ICMS por produtor rural deve ser realizada, desde 1º de janeiro de 2012, nos termos da Portaria CAT 153/2011, que instituiu o Sistema Gerenciador de Crédito de Produtor Rural e de Cooperativa de Produtores Rurais - Sistema e-CredRural. Destacamos ainda, que compete ao Delegado Regional Tributário, em face de caso concreto, a análise documental, apreciação e decisão sobre os pedidos de aproveitamento de crédito do ICMS de produtores rurais e cooperativas de produtores rurais.

7. Ademais, frise-se que não se enquadra na condição de produtor rural aquele que comercializa produtos agropecuários recebidos em transferência de estabelecimento localizado em outra unidade da Federação, nos termos do artigo 32, §3º, do RICMS/2000. Assim, adotaremos como premissa para a resposta que o destino dado às cabeças de gado recebidas em transferência não é diretamente à comercialização, ou seja, elas passam por etapas de atividade agropecuária neste Estado.

8. Em relação ao direito ao crédito decorrente de transferência de gado proveniente do estabelecimento de fora do Estado, cumpre destacar que, no presente momento, tramita Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC 49), no Supremo Tribunal Federal (STF), nos autos da qual foi proferido acórdão e pende de julgamento embargos de declaração. Houve pedido de vistas na ADC 49, conforme extrato de andamento de processo datado de 09/05/2022, pelo Ministro Nunes Marques.

9. Diante disso, reafirmamos o posicionamento desta Consultoria Tributária em diversas ocasiões (Respostas às Consultas Tributárias 24750/2021; 24375/2021; 24197/2021; 24005/2021, dentre outras), no sentido que, enquanto não proferida a decisão final dos embargos de declaração em tela, e tendo em vista a legislação vigente do imposto (Lei Complementar 87/1996, Lei Estadual 6.374/1989 e RICMS/2000) e a natureza vinculada da atividade fiscalizatória (Código Tributário Nacional), permanecem aplicáveis as atuais disposições legais condicionantes ao correto aproveitamento do crédito nessas operações de transferência interestadual.

10. Sendo aplicáveis as atuais disposições legais, na transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular produtor rural, o ICMS é devido ao Estado de origem, tendo como base de cálculo o preço corrente da mercadoria, no dia em que ocorreu a transferência interestadual; em outras palavras, no dia em que a mercadoria cruzou as fronteiras da praça do remetente. Nem sempre esse valor é conhecido no dia em que ocorre a operação interestadual, quer porque ainda não se conheça o preço corrente, quer porque se trate de mercadorias sujeitas à pesagem no destino. Daí porque quase todos os Estados, nesse caso, cobram o imposto com base num valor provisório (ou numa pauta) sujeito a aferição posterior. Verificando-se, depois, que o preço correto da mercadoria, no dia em que ocorreu a operação interestadual, era diverso do que foi utilizado para cobrança do ICMS, o fisco do Estados de origem e de destino podem (e devem) cobrar a diferença, se o valor efetivo for maior do que o utilizado na ocasião.

11. Em continuidade, registre-se que, em relação à pauta fiscal, o artigo 46 do Regulamento do ICMS (RICMS/2000) dispõe que a Secretaria da Fazenda pode estabelecer um valor mínimo para determinadas operações ou prestações. Entretanto, conforme § 3º desse mesmo artigo, a aplicação de pauta fiscal em operações ou prestações interestaduais depende de celebração de acordo entre os Estados envolvidos.

12. Convém esclarecer que o direito ao crédito do imposto relativo à entrada de mercadoria no estabelecimento de contribuinte paulista, remetida por contribuinte situado em outro Estado, é limitado à importância correspondente à aplicação da alíquota de 12% sobre o valor da operação. Entretanto, conforme o Comunicado CAT 74/1994, em relação às operações com mercadorias advindas de outros Estados, em que o imposto tenha sido cobrado com base em pauta fiscal daquele Estado (esta não objeto de acordo), o contribuinte paulista apenas pode se apropriar do crédito correspondente até o valor fixado em pauta paulista (Portaria CAT 25/2020) e/ou o montante do preço corrente de mercado.

13. Porém, conforme mencionado na Resposta à Consulta nº 5166/2015, citada pela própria Consulente, o valor da pauta fiscal é uma presunção relativa, podendo o contribuinte se valer do valor real da operação, desde que comprove por todos os meios de prova admitidos, que o efetivo valor da operação é o declarado nos respectivos documentos.

14. Caso o Estado de origem tenha fixado base de cálculo superior à estabelecida em lei complementar ou em acordo firmado entre os Estados, o excesso não poderá ser apropriado como crédito pelo estabelecimento paulista adquirente, conforme disposto no artigo 61, parágrafos 5º e 6º, do RICMS/2000.

15. É de se notar que o artigo 61 do RICMS/2000, em seu caput, assegura ao contribuinte o direito de creditar-se do "imposto anteriormente cobrado", estabelecendo também, pela redação de seu § 5º, que "se o imposto for destacado a maior do que o devido no documento fiscal, o excesso não será apropriado como crédito".

16. Assim, caso o ICMS da operação de venda do gado em pé seja cobrado em valor inferior ao destacado no respectivo documento fiscal, por força de previsão de aplicação de benefício concedido unilateralmente pelo Estado de origem (crédito outorgado, por exemplo), a Consulente só terá direito a se creditar do valor do imposto efetivamente cobrado no Estado de origem.

17. Dessa forma, o fato de o fornecedor da Consulente ter efetuado o recolhimento do imposto relativo ao valor real da operação, não garante à Consulente o direito de se aproveitar do crédito relativo a este valor integral. A Consulente somente poderá se apropriar do crédito do imposto correspondente à entrada de gado em pé em seu estabelecimento localizado em território paulista, remetido por estabelecimento localizado em outra unidade federada, relativo ao valor real da operação (acima da pauta paulista), se comprovar por todos os meios de prova admitidos, que o efetivo valor da operação é o declarado nos respectivos documentos e que o imposto destacado em documento fiscal hábil foi efetivamente cobrado pelo Estado de origem.

18. Por sua vez, nas ocasiões em que o valor pago na aquisição da mercadoria advinda de outro Estado for igual ou inferior àquele constante da pauta paulista, o direito ao crédito do imposto relativo à referida entrada da mercadoria deverá ser calculado integralmente sobre o valor da operação. Isso é, prevalece o valor efetivamente cobrado.

19. A respeito do questionamento apresentado no subitem 5.2, esclarecemos que o crédito, quando admitido, poderá ser lançado, inclusive na forma extemporânea, por seu valor nominal, nos termos do artigo 61, § 2º, do RICMS/2000, observado o prazo de prescrição quinquenal, conforme preceitua o artigo 61, § 3º e nos termos do artigo 65, todos do RICMS/2000, no entanto, na presente situação, deve ser utilizada a sistemática prevista na Portaria CAT 153/2011 para a escrituração do crédito no e-CredRural, tendo em vista tratar-se de contribuinte produtor rural.

20. Tendo em vista que a Consulente citou na indagação constante do subitem 5.2 o Convênio ICMS 190/2017 e a Lei Complementar Federal nº 160/2017, infere-se que o caso se refere ao aproveitamento de créditos decorrentes de operações beneficiadas por isenções, incentivos e benefícios fiscais ou financeiro-fiscais, relativos ao ICMS, concedidos em desacordo com o disposto na alínea "g" do inciso XII do § 2º do artigo 155 da Constituição Federal. Assim, faz-se necessário observar o disposto no Convênio ICMS 190/2017, fundamentado na Lei Complementar 160/2017, que trata da reinstituição de benefícios fiscais. Nesse contexto, reproduz-se o trecho desse Convênio que aborda a temática da apropriação de créditos, como se lê:

"Cláusula décima quinta A remissão ou a não constituição de créditos tributários concedidas por lei da unidade federada de origem da mercadoria, do bem ou do serviço, nos termos deste convênio, afastam as sanções previstas no art. 8º da Lei Complementar nº 24, de 7 de janeiro de 1975, retroativamente à data original de concessão dos benefícios fiscais de que trata a cláusula primeira, vedadas a restituição e a compensação de tributo e a apropriação de crédito extemporâneo por sujeito passivo."

21. Como é possível observar a partir da parte final do dispositivo transcrito, é vedado ao sujeito passivo, na situação em análise, apropriar-se do crédito extemporâneo, aqui compreendido como o crédito do ICMS relativo às operações que ocorreram antes da data em que o benefício foi reinstituído.

22. Ou seja, o contribuinte pode se apropriar dos créditos de forma extemporânea, decorrentes das operações alcançadas por benefício tributário reinstituído nos termos do Convênio ICMS 190/2017 e da Lei Complementar Federal nº 160/2017, desde que realizadas a partir da data em que foi formalizada sua reinstituição nos termos regulamentados pelo CONFAZ. Isso porque, a partir do momento em que o benefício foi reinstituído, nos termos da legislação citada, tornou-se um benefício fiscal regular.