RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 26036/2022, de 08 de agosto de 2022.

Publicada no Diário Eletrônico em 10/08/2022

Relato

1. A Consulente, que se dedica ao comércio atacadista de medicamentos e drogas de uso humano (CNAE 46.44-3/01), afirma usufruir de regime especial, concedido nos termos da Portaria CAT 116/2017, como distribuidor hospitalar, que o dispensa do recolhimento antecipado do ICMS por substituição tributária, conforme os incisos I e II, do artigo 1º da referida portaria.

2. Sem apresentar maiores informações, indaga:

2.1. se a partir da concessão do regime especial deve utilizar o CFOP 5.102 em suas operações de saída;

2.2 se as saídas em território paulista deverão ser tributadas normalmente;

2.3. se os produtos que possuem algum tipo de beneficio fiscal, mesmo após a concessão do regime especial, tal beneficio poderá ser utilizado;

2.4. se as operações com mercadorias provenientes de outras Unidades Federadas, adquiridas de contribuintes substitutos, deverão ser realizadas como operações normais;

2.5. se as compras internas que realizar devem ser tributadas pelo regime da substituição tributária ou não; e

2.6. caso as aquisições que realizar sejam tributadas sem a aplicação do regime da substituição tributária, se poderá se creditar do ICMS no momento que realizar as saídas das mercadorias.

Interpretação

3. Registra-se, preliminarmente, que as dúvidas apresentadas pela Consulente abordam situações no âmbito de regime especial que lhe foi conferido nos termos da Portaria CAT 116/2017.

3.1. Isto posto, cumpre registrar que a consulta é um meio para que o contribuinte possa esclarecer dúvida pontual e específica acerca da interpretação e consequente aplicação da legislação tributária estadual ao caso concreto, devendo ser apresentada nos termos dos artigos 510 e seguintes do RICMS/2000. Assim, esta resposta analisará apenas a legislação, de âmbito geral, relacionada às operações objeto desta consulta, sem avaliar qualquer determinação específica presente no ato concessivo de seu regime especial, uma vez que tal avaliação de tais determinações específicas depende, entre outras questões, das razões de conveniência e oportunidade para a Administração que levaram a concessão do regime especial nos termos que foram propostos.

3.2. Ademais, tendo em vista que a Consulente também não apresentou informações detalhadas sobre suas operações, a presente resposta será conferida em tese, abordando aspectos de caráter geral referentes ao regime especial disciplinado pela Portaria CAT nº 116/2017, razão pela qual todas as análises partirão da premissa de que as mercadorias comercializadas pela Consulente são aquelas presentes no Anexo IX da Portaria CAT nº 68/2019 (o § 1º do artigo 313-A do RICMS/2000 encontra-se revogado, de modo que as remissões a esse dispositivo devem ser consideradas como feitas à Portaria CAT 68/2019) e, ainda, de que todas as mercadorias/operações não possuem qualquer tratamento diferenciado que não seja a aplicação da substituição tributária com recolhimento antecipado do ICMS, o que impossibilita a resposta ao subitem 2.3 retro, podendo a Consulente apresentar nova consulta sobre benefícios específicos, mediante a apresentação de todas as informações pertinentes ao benefício a ser analisado.

4. Realizados estes breves comentários preliminares, deve-se dizer que, como regra, na saída de medicamentos de uso humano e outros produtos farmacêuticos específicos, fica atribuída a responsabilidade pela retenção e pelo recolhimento antecipado do ICMS, incidente nas saídas subsequentes, ao estabelecimento localizado no Estado de São Paulo que for fabricante, importar, arrematar ou receber a mercadoria diretamente de outro Estado sem a retenção antecipada do imposto.

5. Contudo, a Portaria CAT 116/2017 estabeleceu regime especial de tributação, segundo o qual não se aplica às operações com medicamentos e demais mercadorias constantes no Anexo IX da Portaria CAT 68/2019 (ou antigo§ 1º do artigo 313-A do RICMS/2000) essa retenção antecipada, quando destinadas a estabelecimento, localizado em território paulista, credenciado como distribuidor hospitalar junto à Secretaria de Fazenda do Estado de São Paulo. Abaixo, segue o teor dos artigos 1º e 2º da Portaria CAT 116/2017, nas partes relevantes a esta resposta:

"Artigo 1º - Relativamente às operações com medicamentos e demais mercadorias relacionadas no § 1º do artigo 313-A do RICMS, não se aplicam:

I - a retenção antecipada do imposto por substituição tributária nas saídas internas, quando destinadas a estabelecimento, localizado em território paulista, credenciado como distribuidor hospitalar junto à Secretaria de Fazenda do Estado de São Paulo;

II - o recolhimento antecipado do imposto previsto no artigo 426-A do RICMS, quando o contribuinte paulista, que constar como destinatário no documento fiscal relativo à operação de entrada no território deste Estado de mercadoria procedente de outra unidade da Federação, for estabelecimento credenciado como distribuidor hospitalar junto à Secretaria de Fazenda do Estado de São Paulo.

Artigo 2º - Poderá se credenciar como distribuidor hospitalar o estabelecimento atacadista localizado neste Estado que, no período de vigência do credenciamento, cumulativamente, realizar:

I - no mínimo 60% do valor das operações de saída destinadas a órgãos da Administração Pública Direta e Indireta, Federal, Estadual e Municipal, a hospitais, públicos ou privados, a clínicas, a planos e seguros de saúde, a serviços de complementação diagnóstica e terapêutica e a administradores hospitalares;

II - as demais operações de saída destinadas a entidades que realizem, conforme Classificação Nacional de Atividades Econômicas - CNAE, as seguintes atividades:

a) atividades de atenção à saúde humana, classificadas nas Divisões de CNAE 86 (exceto a Classe de CNAE 86.10-1 e 86.40-2) ou 87;

b) atividades de assistência social, classificadas na Divisão de CNAE 88;

c) atividades educacionais, as classificadas na Divisão de CNAE 85;

d) atividades associativas de defesa dos direitos sociais, as classificadas no Grupo de CNAE 94.3;

e) atividades de pesquisa e desenvolvimento científico, as classificadas na Divisão de CNAE 72;

f) atividades veterinárias, as classificadas na Divisão de CNAE 75."

6. O transcrito acima prevê a não aplicação da retenção antecipada do ICMS por substituição tributária nas saídas internas, tanto em operações de aquisição internas como interestaduais, quando destinadas a estabelecimento credenciado como distribuidor hospitalar junto à Secretaria de Fazenda do Estado de São Paulo, bem como do recolhimento antecipado do imposto previsto no artigo 426-A do RICMS/2000, nos casos de operações interestaduais em que o destinatário desta operação for credenciado, nos mesmo termos, como distribuidor hospitalar (caso da Consulente). Vale dizer que a não aplicação do regime de substituição tributária é válida apenas para as operações com medicamentos e demais mercadorias relacionadas no Anexo IX da Portaria CAT 68/2019.

7. Adicionalmente, para que o distribuidor hospitalar credenciado possa se valer da dispensa acima mencionada algumas regras gerais são aplicáveis as suas operações de saída, quais são: (i) que no mínimo 60% do valor das operações de saída sejam destinadas a órgãos da Administração Pública Direta e Indireta, Federal, Estadual e Municipal, a hospitais, públicos ou privados, a clínicas, a planos e seguros de saúde, a serviços de complementação diagnóstica e terapêutica e a administradores hospitalares; e (ii) que, após o percentual mínimo de 60% indicado no inciso I acima transcrito, as demais operações sejam destinadas a entidades com atividades classificadas nos CNAEs indicados no inciso do "caput" do artigo 2º.

7.1. Deve-se dizer, oportunamente, que tais saídas não são, em regra, sujeitas ao recolhimento antecipado do ICMS por substituição tributária, devendo a Consulente aplicar o regime normal de tributação nas saídas internas das mercadorias listadas no Anexo IX da Portaria CAT 68/2019, devendo ser utilizado o CFOP 5.102 ("Venda de mercadoria adquirida ou recebida de terceiros") em tais operações.

8. Importante esclarecer, ainda, com fundamento no princípio da não-cumulatividade do imposto (artigo 36 da Lei nº 6.374/1989) e sem prejuízo das demais normas pertinentes ao lançamento, vedação e estorno do crédito do valor do ICMS, previstas no Regulamento do ICMS (RICMS/2000), aprovado pelo Decreto nº 45.490/2000 (artigos 59 e seguintes), este órgão consultivo tem se manifestado pela legitimidade do direito do contribuinte lançar em sua escrita fiscal, a título de crédito, o valor do ICMS "anteriormente cobrado por este ou outro Estado, relativamente a mercadoria entrada ou a prestação de serviço recebida, acompanhada de documento fiscal hábil, emitido por contribuinte em situação regular perante o fisco", e utilizada na sua atividade industrial e/ou comercial ou de prestação de serviços, em razão de suas operações ou prestações regulares e tributadas pelo ICMS ou, não o sendo, em que haja expressa autorização na legislação paulista para o crédito fiscal a ser mantido.

9. Desta forma, sendo a operação de entrada das mercadorias adquiridas pela Consulente regularmente tributada e amparada pelos inciso I e II do artigo 1º da Portaria CAT nº 116/2017, é legítimo o aproveitamento do crédito, sendo este condicionado à escrituração do respectivo documento fiscal e ao cumprimento dos demais requisitos previstos na legislação (artigo 61, § 1º, do RICMS/2000).

10. Frise-se, oportunamente, que esta resposta parte da premissa de que os questionamentos aqui apresentados não são conflitantes com as diretrizes contidas no regime especial conferido especificamente à Consulente. Assim, caso as disposições do regime especial sejam esclarecedoras quanto às dúvidas apresentadas, aquelas disposições deverão ser observadas, pois, como já dito, tais regimes são baseados em necessidades especiais das operações envolvidas, segundo a conveniência e oportunidade da administração.

11. Com os comentários acima, consideram-se respondidas as indagações apresentadas.