RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 25814/2022, de 28 de junho de 2022.

Publicada no Diário Eletrônico em 30/06/2022

Relato

1. A Consulente, optante pelo Simples Nacional, que, segundo consulta ao Cadesp (Cadastro de Contribuintes do Estado de São Paulo), exerce a atividade principal de fabricação de águas envasadas (CNAE 11.21-6/00), relata que realiza vendas de água mineral a comerciantes varejistas localizados no território paulista que promovem a subsequente comercialização com destino a consumidor final. Essas operações estão sujeitas à substituição tributária, figurando a Consulente como substituta tributária, nos termos do inciso I do artigo 293 do Regulamento do ICMS (RICMS/2000).

2. Expõe que pretende realizar operações de venda diretamente a consumidor final, através das seguintes modalidades:

2.1. vendas itinerantes, através de veículos estacionados em diferentes pontos da cidade;

2.2. vendas em condomínios residenciais, mediante a instalação de container nessas localidades para manutenção de estoque;

2.3. vendas em pontos de venda fixos (postos de combustíveis, lojas de conveniência, minimercados, etc.), com manutenção de estoques nessas localidades;

2.4. ponto de venda exclusivamente ao consumidor, através de loja física, situada em local diferente daquele onde está estabelecida a matriz, com manutenção de estoque nessa localidade.

3. Acrescenta que, apenas nas operações de venda descritas no subitem 2.3, as vendas seriam promovidas por terceiros em nome da Consulente, por conta e ordem. Nas demais operações de venda descritas acima (subitens 2.1, 2.2 e 2.4), as vendas seriam promovidas diretamente pela própria Consulente, através de seus funcionários.

4. Ao final, indaga:

4.1. se em todas as situações descritas nos subitens 2.1 a 2.4 acima, tendo em vista a inexistência de operações subsequentes, está correta a conclusão de que não será aplicado o regime tributário da substituição tributária (conforme Decisão Normativa CAT 15/2009, item 10), devendo, nesses casos, o ICMS ser pago sobre os respectivos valores de venda praticados em cada uma dessas operações a consumidor final;

4.2. se para as operações de remessa, subsequente venda e ulterior retorno das mercadorias ocorridas através da modalidade de vendas itinerantes descritas no subitem 2.1, deverá ser observada a disciplina prevista na Portaria CAT-127/2015, considerando-se que muito embora se trate de operações com mercadorias que originariamente estariam sujeitas ao regime da substituição tributária, deixam de se submeter a tal regime em razão da inexistência de operação subsequente (nos termos da Decisão Normativa CAT 15/2009, item 10);

4.3. se para as operações descritas nos subitens 2.2, 2.3 e 2.4, acima expostos, haverá a necessidade de a Consulente efetuar a inscrição no Cadesp, relativamente a cada uma daquelas localidades e cumprir todas as obrigações previstas na legislação do ICMS relativamente a cada um desses novos estabelecimentos inscritos, ou se essas operações podem ser consideradas "vendas fora do estabelecimento" estando sujeitas, exclusivamente, à disciplina prevista na Portaria CAT-127/2015;

4.4. se a resposta para a questão anterior for no sentido de que a Consulente deverá efetuar a inscrição no Cadesp relativamente a cada uma das localidades indicadas, ainda assim as operações não estariam sujeitas ao regime da substituição tributária, tendo em vista que se trataria de operações entre estabelecimentos da mesma empresa.

Interpretação

5. Preliminarmente, considerando que não foi informado no relato, adotaremos como premissa para a presente análise que todas as citadas modalidades de vendas pretendidas pela Consulente ocorrerão dentro do território do Estado de São Paulo.

5.1. Ademais, pelo relato apresentado, ainda que tenha sido citado que as vendas em condomínios serão realizadas com auxílio de funcionários próprios, não está claro se estes funcionários permanecerão o tempo todo no local para realização das vendas, o que não nos parece ser o caso, ou se estes apenas farão a reposição de estoques no local. Assim, será adotada a premissa para a resposta, na hipótese do subitem 2.2, de que a dúvida é relativa à instalação de minimercado autônomo em condomínios residenciais com gôndolas, geladeiras etc. no qual as vendas ocorrem sem a presença de funcionários no local.

5.2. Adicionalmente, relativamente à operação de venda "por conta e ordem", citada nos itens 2.3 e 3 do relato, verifica-se que a Consulente, ao que parece, não se refere ao instituto de venda à ordem previsto no artigo 129 do RICMS/2000. Deste modo, adotaremos a premissa para a resposta de que essa modalidade de venda corresponde à abertura de estabelecimento próprio dentro de postos de gasolina e demais localidades, ainda que sem funcionários no local, e, portanto, tal situação será tratada em conjunto com citada no subitem 2.4.

5.3. Caso essas premissas não correspondam à realidade, a Consulente poderá retornar com nova consulta, ocasião em que deverá apresentar a exposição de forma completa e exata da situação de fato objeto de dúvida, com a informação de todos os elementos relevantes para a integral compreensão do caso concreto.

6. Isso posto, informamos que a resposta à primeira indagação apresentada é negativa, ou seja, está incorreta a conclusão da Consulente de que nas operações de saída de mercadorias para as modalidades de vendas listadas nos subitens 2.1 a 2.4 não será aplicado o regime tributário da substituição tributária, conforme será tratado adiante.

7. Ademais, quanto à segunda indagação apresentada, relativa às vendas itinerantes descritas no subitem 2.1, informamos que a Portaria CAT 127/2015 sofreu alteração pela Portaria SRE-35/22, com efeitos desde 17/05/2022, sendo que as regras nela previstas são aplicáveis às operações realizadas fora do estabelecimento com mercadorias sujeitas ou não ao regime de substituição tributária e, portanto, tal disciplina deve ser observada pela Consulente.

7.1. Neste ponto, recomendamos a leitura da Portaria CAT 127/2015 e suas atualizações e, caso permaneçam dúvidas específicas de interpretação quanto a algum dispositivo nela previsto, a Consulente poderá apresentar nova consulta a este Órgão Consultivo.

8. Em resposta aos questionamentos reproduzidos nos subitens 4.3 e 4.4, informamos que, quanto à modalidade de venda descrita no subitem 2.2, conforme premissa adotada, no caso concreto, trata-se de verdadeiro estabelecimento com atividade varejista montado em condomínio. Assim, tanto neste caso quanto para as modalidades de venda descritas nos subitens 2.3 e 2.4, consistentes em abertura de lojas físicas, deve a Consulente seguir as regras gerais do ICMS no que se referem às obrigações acessórias e principal.

9. Assim, considerando que o artigo 19 do RICMS/2000 determina a inscrição no Cadastro de Contribuintes do ICMS por todos aqueles que pretendam praticar com habitualidade operações e/ou prestações sujeitas a esse imposto, e considerando que o artigo 15, § 2º, do mesmo regulamento, dispõe que, para efeito de cumprimento de obrigação tributária, entende-se autônomo cada estabelecimento do mesmo titular, existe necessidade da inscrição estadual de cada minimercado instalado em diferentes condomínios, bem como para cada loja física aberta seja em postos de gasolina, lojas de conveniência ou qualquer outra localidade.

9.1. Ademais, tendo em vista que os produtos comercializados pela Consulente estão sujeitos ao regime de substituição tributária relacionados no Anexo III da Portaria CAT 68/2019, nos termos dos artigos 261, 264, III e 293 do RICMS/2000, deve haver a retenção do imposto relacionado ao regime de substituição tributária, mesmo que a saída ocorra para outro estabelecimento do mesmo titular, considerando que cada um dos pontos de venda mencionados é um estabelecimento varejista da Consulente, onde são efetuadas vendas de mercadorias a consumidor final. Ou seja, em todas as hipóteses analisadas deverá haver por parte da Consulente, quando da remessa de mercadorias para venda nessas localidades, a retenção do imposto devido por sujeição passiva por substituição.

10. Por fim, esclarecemos que a Decisão Normativa CAT 15/2009, citada pela Consulente, trata de importação de mercadorias sujeitas ao regime de substituição tributária por atacadista substituto, sendo que o item 10 desta decisão se refere às operações de venda à consumidor final diretamente por esse substituto. O caso aqui analisado não diz respeito à importação e haverá transferências de mercadorias para filiais varejistas, motivo pelo qual tais operações se incluem na sujeição passiva por substituição, conforme inciso III do artigo 264 do RICMS/2000.

11. Com esses esclarecimentos, consideramos dirimidas as dúvidas apresentadas pela Consulente.