RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 25792/2022, de 01 de julho de 2022.

Publicada no Diário Eletrônico em 05/07/2022

Relato

1. A Consulente, que exerce a atividade principal de restaurantes e similares (CNAE 56.11-2/01), e como secundárias, as atividades de "Comércio varejista de mercadorias em geral, com predominância de produtos alimentícios - minimercados, mercearias e armazéns" (CNAE 47.12-1/00) e "Serviços de alimentação para eventos e recepções - bufê" (CNAE 56.20-1/02), apresenta dúvidas relacionadas ao regime especial estabelecido pelo Decreto nº 51.597/2007 (RET).

2. Informa ser restaurante "Wine Bar", que vende refeições, mas que também comercializa vinhos, que não são consumidos no local ("garrafas fechadas que o consumidor leva para casa").

3. Expõe seu entendimento no sentido de que, não se enquadrando no conceito de alimentação, o vinho não está sujeito ao regime especial de tributação por 3,2% (sendo sua saída tributada à alíquota de 25%), motivo pelo qual entende que poderia tomar crédito de ICMS pela compra dessa mercadoria (vinho).

4. Apresenta, então, as seguintes perguntas:

4.1. "Sobre o crédito na alíquota de 3,9% para as compras de mercadorias sujeitas à substituição tributária, gostaríamos de compreender se os sucos, água e refrigerantes se enquadram. Visto que eles estão sujeitos à substituição tributária e farão parte da refeição vendida e tributada a 3,2%.

4.2. "Ainda sobre créditos, adquirimos muitos ativos para montagem do restaurante, os créditos referentes a esses ativos, que hoje são lançados no CIAP, precisam ser estornados?"

4.3. "No artigo 1ºA, I, b, 2 informa que o tempo de permanência no regime especial é de 12 meses, gostaríamos de saber se caso a empresa opte pelo regime do Simples Nacional em tempo inferior aos 12 meses, se haverá sanções".

Interpretação

5. Para a presente resposta, colacionamos o trecho do Decreto nº 51.597/2007 que importa para respondê-la:

"Artigo 1° - O contribuinte do ICMS que exercer atividade econômica de fornecimento de alimentação, tal como a de bar, restaurante, lanchonete, pastelaria, casa de chá, de suco, de doces e salgados, cafeteria ou sorveteria, bem como as empresas preparadoras de refeições coletivas, poderão apurar o imposto devido mensalmente mediante a aplicação do percentual de 3,2% (três inteiros e dois décimos por cento) sobre a receita bruta auferida no período, em substituição ao regime de apuração do ICMS previsto no artigo 47 da Lei n° 6.374, de 1° de março de 1989. (Redação dada ao "caput" do artigo pelo Decreto 66.391, de 28-12-2021; DOE 29-12-2021; em vigor em 1º de janeiro de 2022)

§ 1° - Para efeito deste artigo:

1 - considera-se receita bruta o produto da venda de bens e serviços nas operações em conta própria, o preço dos serviços prestados e o resultado auferido nas operações em conta alheia, não incluído o valor do Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI, o das vendas canceladas e o dos descontos concedidos incondicionalmente;

2 - tratando-se de contribuinte que promova, além do fornecimento de alimentação, outra espécie de operação ou prestação sujeita ao ICMS, o regime especial de tributação de que trata este artigo somente se aplica se o fornecimento de alimentação constituir-se atividade preponderante;

(...)

§ 1º-A - O disposto no item 2 do § 1º não se aplica ao estabelecimento varejista que exerça as atividades de padaria ou confeitaria e que esteja classificado nos códigos 1091-1/02 e 4721-1/02 da Classificação Nacional de Atividades Econômicas CNAE, o qual poderá optar pelo regime especial de tributação de que trata este decreto ainda que o fornecimento de alimentação não se constitua atividade preponderante. (Parágrafo acrescentado pelo Decreto 59.781, de 21-11-2013; DOE 22-11-2013)

§ 2º - Não se incluem, ainda, na receita bruta: (Redação dada ao parágrafo pelo Decreto 58.375, de 06-09-2012, DOE 07-09-2012) 1 - o valor das operações ou prestações não tributadas por disposição constitucional;

2 - o valor das operações ou prestações submetidas ao regime jurídico-tributário de sujeição passiva por substituição com retenção do imposto

(...)

§ 3° - Na saída de mercadoria do estabelecimento por valor superior ao que serviu para cálculo do imposto retido em razão da substituição tributária, o complemento do imposto em decorrência dessa diferença está abrangido pelo regime de apuração previsto neste artigo.

§ 4º - O contribuinte optante pelo regime especial de tributação de que trata este artigo que receber mercadoria com imposto retido por substituição tributária poderá deduzir, do valor do imposto apurado nos termos do caput e §§ 1º a 3º, a importância equivalente à resultante da aplicação do percentual de 3,9% (três inteiros e nove décimos por cento) sobre o valor da entrada da referida mercadoria, desde que esta esteja arrolada: (Parágrafo acrescentado pelo Decreto 57.404, de 06-10-2011, DOE 07-10-2011; produzindo efeitos para fatos geradores ocorridos a partir de 1º de setembro de 2011)

1 - no § 1º do artigo 313-W do Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto 45.490, de 30 de novembro de 2000, e seja utilizada como ingrediente na preparação de alimentos ou de refeições coletivas;

2 - nos itens 1, 4 e 7 do § 1º do artigo 313-Z15 e 32 do § 1º do artigo 313-G do Regulamento do ICMS e seja utilizada como material de embalagem ou produto descartável no fornecimento de alimentos ou na preparação de refeições coletivas.

Artigo 1º-A - O procedimento estabelecido no artigo 1º: (Artigo acrescentado pelo Decreto 57.404, de 06-10-2011, DOE 07-10-2011; produzindo efeitos para fatos geradores ocorridos a partir de 1º de setembro de 2011)

I - é opcional, devendo: (Redação dada ao inciso pelo Decreto 65.255, de 15-10-2020, DOE 16-10-2020; efeitos a partir de 15 de janeiro de 2021)

a) alcançar todos os estabelecimentos do contribuinte localizados neste Estado;

b) ser declarada a opção em termo no Livro Registro de Utilização de Documentos Fiscais e Termos de Ocorrência - RUDFTO, devendo a renúncia a ela ser objeto de novo termo, observado o que se segue:

1. a opção produzirá efeitos por período não inferior a 12 (doze) meses, contados do primeiro dia do mês subseqüente ao da lavratura do correspondente termo;

2. a renúncia produzirá efeitos a partir do primeiro dia do exercício seguinte ao da lavratura do correspondente termo e novo termo de opção só poderá ser lavrado após transcorrido o prazo mínimo de 12 (doze) meses contados da data em que produzir efeitos a renúncia;

II - veda o aproveitamento de quaisquer outros créditos do imposto;

III - veda a cumulação com quaisquer outros benefícios fiscais previstos na legislação;

IV - não se aplica ao contribuinte sujeito às normas do Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte - "Simples Nacional".

V - aplica-se ao fornecimento de alimentação, independentemente do local onde ocorra o seu consumo. (Inciso acrescentado pelo Decreto 65.255, de 15-10-2020, DOE 16-10-2020; efeitos a partir de 15 de janeiro de 2021)

(...)" (g.n.)

6. Ressalta-se que as disposições do Decreto nº 51.597/2007 estão direcionadas ao contribuinte que exerça a atividade econômica de fornecimento de alimentação. O termo "alimentação", conforme entendimento expendido anteriormente por este órgão, deve ser entendido como: "porção de comida ou bebida que se pode ingerir, conjunta ou isoladamente, a qualquer hora do dia ou da noite, a título de alimento, assim considerada a comida ou bebida em quantidade adequada a manter, refazer ou restaurar as forças humanas do indivíduo".

7. Nesse conceito, para os efeitos de tributação do ICMS, estão abrangidos, entre outros alimentos, pratos "à la carte", refeições em sistema "self service", lanches, "salgados", doces, bolos em fatias, sucos, chás, cafés, refrigerantes, chocolates e etc., fornecidos, independente do local onde ocorra o seu consumo.

8. Dessa forma, podemos afirmar que é irrelevante o tipo de alimento fornecido para que se caracterize o fornecimento de alimentação, incluindo-se aí bebidas que tenham a característica de alimentos, como sucos, chás, cafés, refrigerantes, chocolates, leite e similares. As bebidas alcoólicas, classificadas nas posições 2203 a 2208 da NCM, em atenção ao princípio constitucional da seletividade, não são produtos essenciais como alimentos, vale dizer, não se enquadram, pela legislação tributária, no conceito de alimentos.

9. Assim, pelo motivo exposto no item anterior, informamos que a receita decorrente dos vinhos comercializados pela Consulente - garrafas fechadas que o consumidor leva para casa, sem consumo no estabelecimento da Consulente - não deve compor a receita bruta para fins de tributação pelo regime especial de tributação previsto no Decreto 51.597/2007 e na Portaria CAT-31/2001, segundo o qual se utiliza a alíquota de 3,2%.

10. Ademais, conforme artigo 2° da Portaria CAT 68/2019, as operações realizadas com vinhos não estão abrangidas pelo regime de substituição tributária desde 01/02/2020, conforme já esclareceu, também, o Comunicado CAT 02/2020. Desse modo, a alíquota do ICMS a ser aplicada sobre a operação com essas bebidas será definida de acordo com a sua respectiva classificação na Nomenclatura Comum do Mercosul (NCM), sendo permitido, conforme exposto pela própria Consulente e transcrito no item 3 desta resposta, o crédito do imposto relativamente à entrada do produto no estabelecimento.

11. Importa também esclarecer que o critério para enquadramento no regime em comento é aquele previsto no item 1 do § 1º do artigo 1º da Portaria CAT-31/2001, ou seja, tratando-se de contribuinte que promova, além do fornecimento de alimentação, outra espécie de operação ou prestação sujeita ao ICMS, caso da Consulente, o regime especial de tributação somente se aplica se o fornecimento de alimentação constituir-se atividade preponderante, ou seja, o faturamento obtido com esse fornecimento deve corresponder a mais da metade do faturamento global do estabelecimento (obtido com operações ou prestações sujeitas ao ICMS).

11.1 Assim, se o fornecimento de vinhos for preponderante em relação ao fornecimento de alimentos, a Consulente não poderá optar pelo regime aqui analisado.

12. Posto isso, em resposta à indagação transcrita no subitem 4.2 desta resposta, informa-se que, se o fornecimento de alimentação for tributado segundo o regime instituído pelo Decreto nº 51.597/2007, fica vedado o aproveitamento de quaisquer outros créditos do imposto, inclusive aqueles decorrentes de aquisição de bem para o Ativo Imobilizado, bem como a sua cumulação com quaisquer outros benefícios fiscais previstos na legislação (incisos II e III do artigo 1º-A do Decreto nº 51.597/2007), respeitada a dedução estabelecida no § 4° do artigo 1º do Decreto nº 51.597/2007.

13. A respeito da dúvida transcrita no subitem 4.1 desta resposta, informa-se que não se incluem na receita bruta o valor das operações ou prestações submetidas ao regime jurídico-tributário de sujeição passiva por substituição com retenção do imposto. Tendo em vista que o pagamento do imposto incidente na saída de água, refrigerante e suco com destino a estabelecimento localizado em território paulista ocorre sob o regime de substituição tributária (Anexos III e XVI, respectivamente, da Portaria CAT 68/2019 - artigos 293 e 313-W, respectivamente, do RICMS/2000), se a Consulente adquiriu essas mercadorias de contribuinte substituto, o imposto da sua operação já foi recolhido antecipadamente.

14. Nesse ponto, é importante ressaltar que apenas poderá ser deduzida do imposto apurado nos termos do RET a importância equivalente à resultante da aplicação do percentual de 3,9% sobre o valor da entrada da referida mercadoria, desde que esta esteja devidamente arrolada:

14.1. no § 1º do artigo 313-W do RICMS/2000, atualmente constante do Anexo XVI da Portaria CAT nº 68/2019, e que sejam utilizadas como ingredientes na preparação de alimentos ou de refeições coletivas;

14.2. nos itens 1, 4 e 7 do § 1º do artigo 313-Z15 (itens 4, 5 e 11 do Anexo XX da Portaria CAT 68/2019) e 32 do § 1º do artigo 313-G (item 50 do Anexo XI da Portaria CAT 68/2019), ambos do RICMS/2000, e seja utilizada como material de embalagem ou produto descartável no fornecimento de alimentos ou na preparação de refeições coletivas.

15. Por último, em resposta à dúvida transcrita no subitem 4.3 desta resposta, informa-se que, tendo em vista que o regime especial em apreço e as normas de recolhimento do Simples Nacional não são compatíveis (conforme previsão do inciso IV do artigo 1º-A desse decreto), caso a Consulente seja enquadrada no regime do Simples Nacional na esfera estadual, não há que se falar em renúncia à opção pela sistemática prevista no Decreto 51.597/2007. Assim, a Consulente poderá realizar o recolhimento do ICMS por meio do PGDAS, tendo em vista que o regime especial de tributação previsto nesse decreto não é aplicável aos contribuintes do Simples Nacional.