RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 25638/2022, de 11 de outubro de 2022.

Publicada no Diário Eletrônico em 13/10/2022

Relato

1. A Consulente, associação privada representativa do conjunto de lojistas de um shopping center, afirma que tem por finalidade congregar os interesses comuns dos associados e lojistas no tocante ao empreendimento, e, para tanto, centraliza as despesas incorridas pelo referido shopping center, que são reembolsadas pelos lojistas, sejam elas "despesas específicas" (atribuídas a cada lojista individualmente) ou "despesas comuns" (normalmente relacionadas às áreas comuns do shopping center, suportadas por todos os lojistas).

2. Relata que entre as despesas incorridas está o consumo de energia elétrica utilizada nas áreas comuns e nos estabelecimentos de cada lojista, sendo que apenas a Consulente figura como destinatária na Nota Fiscal de aquisição da energia elétrica; bem como que, devido ao volume expressivo de energia elétrica consumido mensalmente, a Consulente adquire a energia elétrica no Ambiente de Contratação Livre (ACL) e, posteriormente, solicita o reembolso da despesa aos lojistas, proporcionalmente.

3. Afirma ainda que, com o advento do Decreto nº 66.373/2021, que alterou o Regulamento do ICMS (RICMS/2000), houve mudanças significativas na apuração do ICMS incidente sobre a energia elétrica adquirida no ACL e, por consequência, nas regras aplicáveis ao consumo de energia elétrica por pessoa jurídica distinta daquela indicada como destinatária na Nota Fiscal de aquisição da energia elétrica.

4. Sendo assim, expõe seu entendimento de que ao adquirir energia elétrica de alienante localizado em outra Unidade Federada mediante contrato de compra firmado em ACL, a Consulente estaria enquadrada no disposto no artigo 425-D do RICMS/2000, acrescentado pelo referido Decreto nº 66.373/2021, que passou a atribuir ao destinatário da energia elétrica a responsabilidade pelo lançamento e pagamento do ICMS decorrente de compra de energia no mercado livre em operação interestadual, nos casos em que a entrada de energia elétrica no Estado de São Paulo não seja objeto de operação subsequente, decorrente de sua industrialização ou comercialização no território paulista.

5. Além disso, nessa situação, entende que estaria obrigada à inscrição estadual como contribuinte e a cumprir as demais obrigações tributárias a que estiver sujeita nos termos da legislação aplicável, conforme determina o artigo 426 do RICMS/2000.

6. Cita que da sua leitura da Portaria SRE 14/2022, a qual disciplina as obrigações tributárias do ICMS decorrentes da prática de operações relativas à circulação de energia elétrica, estaria sujeita à emissão, mensalmente, de Nota Fiscal Eletrônica (NF-e) de entrada relativa à energia elétrica adquirida no ACL; à escrituração da NF-e em seu Registro de Entradas integrante da Escrituração Fiscal Digital (EFD); e ao recolhimento do ICMS correspondente via Documento de Arrecadação de Receitas Estaduais (DARE), além da já acima mencionada obrigação de se inscrever no Cadastro de Contribuintes do ICMS do Estado de São Paulo (CADESP).

7. Menciona também o artigo 16 da referida Portaria e expõe seu entendimento de que faz jus ao Regime Tributário Simplificado para lançamento e pagamento do imposto de que trata tal artigo, na medida em que, por sua natureza e atividade, sua condição de contribuinte do ICMS decorre exclusivamente das operações interestaduais com energia elétrica de que trata o artigo 425-D do RICMS/2000.

8. Transcreve o artigo 425-H do RICMS/2000, que trata das obrigações na hipótese de consumo de energia elétrica por pessoa jurídica distinta daquela indicada como destinatária na Nota Fiscal/Conta de Energia Elétrica quando ambas compartilharem a ocupação de imóvel, urbano ou rural, sob o regime jurídico aplicável à sua locação ou arrendamento parciais ou, se for o caso, ao condomínio industrial ou comercial nele constituído; e menciona que, em sua interpretação, as disposições de tal artigo não seriam de observância obrigatória nos casos em que nenhuma das pessoas jurídicas consumidoras da energia elétrica a elas rateada possua direito ao crédito do imposto. Entende, assim, que somente na hipótese de haver lojista contribuinte do ICMS interessado e com direito ao crédito do imposto relativo ao consumo de energia elétrica em processo de industrialização é que este deverá emitir a NF-e de entrada proporcional ao seu consumo (inciso I do artigo 425-H do RICMS/2000), a fim de justificar o creditamento correspondente.

9. A Consulente afirma ainda possuir dúvida a respeito de seu enquadramento na dispensa prevista no § 1º do artigo 425-H do RICMS/2000, embora seja responsável pelo lançamento e recolhimento do ICMS por força do artigo 425-D do RICMS/2000, considerando que se tratam ambas de obrigações acessórias relacionadas, exclusivamente, a consumo de energia elétrica.

10. Exposto esse cenário, apresenta os seguintes questionamentos:

10.1. Se está correto o seu entendimento de que, na aquisição de energia elétrica em contrato de compra e venda firmado no ACL, cujo alienante está domiciliado no Estado de Santa Catarina e que não será objeto de operação subsequente, decorrente da sua industrialização ou comercialização no território paulista, a Consulente está sujeita às normas do artigo 425-D do RICMS/2000;

10.2. Se deverá emitir NF-e modelo 55 na entrada de energia oriunda de outro Estado, cujo CFOP a ser utilizado será o 2.253 - "compra de energia elétrica por estabelecimento comercial", pois, embora não seja propriamente "estabelecimento comercial", é o CFOP que mais se aproxima da operação em questão;

10.3. Se está correto o entendimento exposto de que, não sendo contribuinte do ICMS, exceto em função da condição a ela atribuída nos termos do disposto no item 4 do parágrafo único do artigo 7º da Lei nº 6.374/1989, e mesmo realizando o "rateio" da energia elétrica aos lojistas, poderá solicitar a adesão ao Regime Tributário Simplificado previsto na Portaria SRE nº 14/2022;

10.4. Se, na hipótese em que a Consulente e os lojistas não possuam direito ao crédito do ICMS relativo ao consumo de energia elétrica, é necessário observar as disposições do artigo 425-H do RICMS/2000, que tratam da emissão de documentos fiscais relativos ao rateio proporcional da energia elétrica adquirida, cabendo aos lojistas que, eventualmente, tiverem direito ao crédito do ICMS e quiserem aproveitá-lo, emitir a NF-e de entrada de que trata a alínea "a" do inciso II do mesmo artigo, inexistindo qualquer obrigação acessória a ser cumprida pela Consulente a esse título;

10.5. Se a emissão de referida NF-e por um determinado lojista implica na obrigatoriedade de emissão pelos demais, nos casos em que estes não tiverem direito e/ou interesse no aproveitamento do crédito do ICMS relativo à energia elétrica consumida;

10.6. Na hipótese de a emissão de NF-e prevista no inciso I do artigo 425-H do RICMS/2000 ser obrigatória, mesmo nos casos em que os lojistas não tenham direito e/ou interesse no aproveitamento do crédito do ICMS sobre a energia elétrica consumida, se está correto o entendimento da Consulente de que esta se enquadra na dispensa do cumprimento de obrigações acessórias prevista no § 1º do artigo 425-H do RICMS/2000, ficando atribuída tal responsabilidade aos lojistas contribuintes do ICMS;

10.7. Caso positiva a resposta acima, qual o tratamento a ser conferido aos lojistas que não são contribuintes do ICMS que, por esse motivo, não estão obrigados à emissão da NF-e de entrada da energia elétrica por eles consumida;

10.8. Caso a Consulente não se enquadre na dispensa do cumprimento de obrigações acessórias prevista no § 1º artigo 425-H do RICMS/2000, se ela deve emitir NF-e de saída para todos os lojistas, incluindo os não contribuintes do ICMS, e se o valor da energia consumida nas áreas comuns e a ser reembolsada deverá compor o valor da NF-e emitida;

10.9. Caso deva emitir as Notas Fiscais, nos termos do inciso I do artigo 425-H do RICMS/2000, se essa situação específica pode ser objeto de Pedido de Regime Especial, nos moldes do artigo 479-A do mesmo Regulamento, para o fim de dispensá-la de tal emissão.

Interpretação

11. Inicialmente, observamos que a tributação do ICMS sobre a energia elétrica é regida pelo princípio do destino, de tal forma que o imposto incidente sobre a sua circulação na condição de mercadoria é sempre devido ao Estado onde ocorrer o seu consumo, conforme inciso III do §1º do artigo 2º da Lei Complementar nº 87/1996.

12. Na hipótese de aquisição interestadual de energia elétrica no ACL, o item 4 do §1º do artigo 7º da Lei 6.374/1989 determina que é considerado contribuinte do ICMS qualquer adquirente de energia elétrica de alienante localizado em outro Estado, quando esta não se destinar à industrialização ou comercialização. Constata-se, ainda, que, nos termos do artigo 425-D do RICMS/2000, o imposto devido na operação interestadual da qual decorra a entrada de energia elétrica no Estado de São Paulo, que não deva ser objeto de operação subsequente com a própria energia, deverá ser lançado e recolhido pelo destinatário localizado em território paulista, na condição de contribuinte do imposto.

13. Dessa forma, em resposta ao questionamento do subitem 10.1, esclarecemos que, na situação em que a Consulente adquira energia elétrica no ACL de alienante situado em outro Estado, ela deverá realizar o lançamento e recolhimento do imposto devido nessa operação interestadual, em decorrência da entrada de energia elétrica no Estado de São Paulo, na condição de contribuinte do imposto, conforme determina o artigo 425-D do RICMS/2000.

14. Assim, nos termos do artigo 426, §1º, do RICMS/2000, a Consulente deverá inscrever-se no CADESP, e, para fins do cumprimento das obrigações principal e acessórias do ICMS a que estiver sujeita, observar, sem prejuízo do atendimento às demais obrigações previstas no RICMS/2000 e em outras normas da legislação tributária, a disciplina estabelecida na Portaria SRE 14/2022.

15. Em resposta ao questionamento do subitem 10.2, observamos que, em razão dessa operação interestadual de aquisição de energia elétrica, a Consulente deverá emitir, mensalmente, Nota Fiscal Eletrônica (NF-e), com destaque do ICMS, nos termos do artigo 15, inciso I, alínea "a", da Portaria SRE 14/2022.

15.1. Oportunamente e, tendo em vista que a Consulente questiona sobre o CFOP a ser utilizado para a emissão da NF-e de entrada, é importante observar que o Anexo II da Portaria SRE 14/2022 foi publicado com uma incorreção ao informar os códigos de CFOP referentes a operações interestaduais como iniciados com "1" (relativos a operações internas), sendo que o correto seria iniciar com "2" (indicando a ocorrência de operação interestadual).

15.2. Nesse sentido, para registrar suas aquisições interestaduais de energia elétrica no ACL, a Consulente deverá adotar o CFOP 2.253.

16. Em continuidade, esclareça-se que o artigo 425-H do RICMS/2000, o qual dispõe sobre o consumo de energia elétrica por pessoa jurídica distinta daquela indicada como destinatária na Nota Fiscal/Conta de Energia Elétrica, quando ambas compartilharem a ocupação de imóvel, urbano ou rural, sob o regime jurídico aplicável à sua locação ou arrendamento parciais ou, se for o caso, ao condomínio industrial ou comercial nele constituído, tem suas disposições aplicáveis também no ACL, de modo que suas disposições devem ser observadas no caso relatado pela Consulente.

16.1. Diante disso, quanto ao questionamento apresentado no subitem 10.3, observamos que o regime simplificado previsto no artigo 16 da Portaria SRE 14/2022 é restrito àqueles cuja condição de contribuinte do imposto esteja restrita às hipóteses estabelecidas pelos artigos 425-B (cessão de montantes) e 425-D (aquisição interestadual de energia elétrica que não deva ser objeto de operação subsequente) do RICMS/2000, não havendo permissão semelhante para a hipótese em que seja aplicável ao contribuinte também o disposto no artigo 425-H do Regulamento, como é o caso da presente consulta. Sendo assim, a Consulente não poderá aderir ao Regime Tributário Simplificado para lançamento e pagamento do imposto por ela devido na condição de contribuinte.

16.2. Além disso, o §1º do artigo 425-H do RICMS/2000 determina que a pessoa jurídica de que trata o inciso I ficará dispensada do cumprimento das obrigações tributárias do ICMS a que estiver sujeita quando tais obrigações decorrerem exclusivamente da prática de operações relativas à circulação de energia elétrica na hipótese de que trata o referido artigo. No caso em análise, a Consulente também está sujeita ao disposto no artigo 425-D do RICMS/2000, como acima mencionado, razão pela qual não se enquadra na dispensa trazida pelo §1º do artigo 425-H do mesmo Regulamento.

16.3. Dessa forma, a Consulente deverá emitir as Notas Fiscais de que trata o inciso I do artigo 425-H do RICMS/2000 em todas as suas saídas de energia elétrica, independentemente de os lojistas serem ou não contribuintes do ICMS. Com isso, consideram-se respondidos os questionamentos apresentados nos subitens 10.4 a 10.8.

17. Por fim, no que tange ao subitem 10.9, observamos que a consulta tributária é um meio para que o contribuinte possa esclarecer dúvidas pontuais sobre a interpretação e aplicação da legislação tributária estadual (artigo 510, "caput", do RICMS/2000), não se prestando à análise e esclarecimentos acerca de dúvida quanto a condições e/ou validade de Regimes Especiais concedidos por esta Secretaria de Fazenda e Planejamento, cuja concessão/alteração/cassação/revogação foge à competência deste órgão consultivo. Esclarecemos que tais solicitações, relacionadas a Regimes Especiais devem ser encaminhadas à Coordenadoria de Fiscalização, Cobrança, Arrecadação, Inteligência de Dados e Atendimento, que é o órgão ao qual foi atribuída a competência para analisar a viabilidade da adoção, pelos contribuintes, de procedimentos especiais relativos às obrigações acessórias.