RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 25500/2022, de 18 de maio de 2022.

Publicada no Diário Eletrônico em 20/05/2022

Relato

1. A Consulente, que tem como atividade principal a "fabricação de peças e acessórios para o sistema de direção e suspensão de veículos automotores" (CNAE 29.44-1/00) e, como atividades secundárias, "representantes comerciais e agentes do comércio de peças e acessórios novos e usados para veículos automotores" (CNAE 45.30-7/06), "serviços de engenharia" (CNAE 71.12-0/00) e "testes e análises técnicas" (CNAE 71.20-1/00), apresenta consulta sobre a necessidade de emitir Notas Fiscais, sem o destaque do ICMS, para acobertar a transferência de titularidade dos bens cedidos em comodato para pessoa jurídica que não a atual comodatária.

2. Informa ter por objeto a fabricação de peças e acessórios para o sistema de direção e suspensão de veículos automotores, dentre outras atividades, e que na execução de suas atividades, além dos contratos de venda de partes, peças e equipamentos, a Consulente também celebra contratos de comodato de bens do seu ativo imobilizado com fornecedores, que utilizam esses ativos na fabricação de componentes (autopeças) que serão utilizados no processo produtivo da Consulente.

3. Menciona que tais contratos de comodato, por não envolverem a transferência de titularidade desses bens aos comodatários, não são sujeitos à incidência do ICMS, conforme a legislação aplicável e que está avaliando a venda de ativos relativos a uma de suas linhas de negócio a uma terceira pessoa jurídica também situada em território paulista e, dentre tais ativos, há equipamentos que se encontram em poder de terceiros por conta dos citados contratos de comodato.

4. Acrescenta que a venda dos referidos ativos à compradora implicará tão-somente alteração da titularidade desses bens, sem que haja, contudo, a sua circulação física, posto que os atuais comodatários permanecerão em posse dos equipamentos, ou seja, que haverá apenas alteração do comodante proprietário dos bens, passando da Consulente para a nova adquirente desses, com a comunicação sobre a mudança de titularidade aos atuais comodatários.

5. Reforça que na operação pretendida, haverá apenas a substituição do comodante proprietário dos bens, sem qualquer deslocamento físico, o que implica a assunção das seguintes premissas: (i) não haverá circulação de mercadoria ou bens, na medida em que os equipamentos permanecerão na posse dos comodatários e (ii) as operações de venda de bens do ativo imobilizado e de remessa em comodato não se encontram no campo de incidência ICMS.

6. Todavia, embora a legislação seja expressa acerca da não incidência do ICMS na venda de bens do ativo imobilizado, bem como na remessa de ativo, a título de comodato, alega a Consulente não ter identificado disposição na legislação esclarecendo sobre a obrigatoriedade de emissão dos documentos fiscais por ocasião da transferência da propriedade de bens cedidos em comodato para um terceiro que não o comodatário. Transcreve os incisos IX e XVI do artigo 7º do RICMS/2000, o qual prevê a não incidência de ICMS na saída de equipamentos a título de empréstimo e na saída de bens do ativo permanente; o artigo 125, inciso III e §2º, também do RICMS/2000, o qual prevê as situações em que na saída de mercadoria o contribuinte deverá emitir Nota Fiscal.

7. Aponta, ainda, a Resposta à Consulta Tributária nº 16208/2017, na qual houve o posicionamento no sentido de que se deveria emitir Nota Fiscal para acobertar a transmissão ao estabelecimento adquirente (que não o comodatário), ainda que não configure hipótese de incidência do ICMS, transcrevendo trechos dessa resposta.

8. Após toda sua exposição, apresenta seu entendimento no sentido de que a Consulente deve realizar a emissão das Notas Fiscais, sem o destaque do ICMS, para acobertar a transferência de titularidade dos bens outrora cedidos em comodato para pessoa jurídica que não a atual comodatária, sendo aplicadas as disposições dos artigos 7º, inciso XIV e 125, inciso III, alínea "b" e §2º, ambos do RICMS/2000, à venda, para pessoa jurídica que não a atual comodatária, de seus ativos que se encontram localizados nos estabelecimentos de terceiros por força de contratos de comodato e questiona:

8.1. Na operação descrita, em que a venda dos referidos ativos implicará tão-somente a alteração do comodante proprietário dos bens, passando da Consulente para a nova adquirente, é correto afirmar que a Consulente deve emitir Notas Fiscais para acobertar a operação, mesmo que não haja movimentação física dos ativos e se trate de hipótese não sujeita à tributação pelo ICMS?

8.2. Em sendo afirmativa a resposta ao item anterior, como a Consulente deverá formalizar tais operações? Quais informações deverão ser consignadas em cada uma das Notas Fiscais a serem emitidas?

Interpretação

9. Preliminarmente, destaca-se que, no relato da Consulente não ficou claro no que consiste a mencionada "venda de ativos relativos a uma de suas linhas de negócio a uma terceira pessoa jurídica", em especial, se esta venda implica em transferência integral de estabelecimento, cisão de estabelecimento ou tão somente a comercialização de bens do ativo imobilizado a estabelecimento terceiro. Para a elaboração desta resposta, parte-se do pressuposto que há a alienação de bens do ativo imobilizado da Consulente, cedido em comodato e em poder de terceiros, a empresa adquirente diversa, sem que esta implique em sucessão empresarial, ou havendo transferência integral de estabelecimento ou ainda cisão, a venda dos referidos ativos seja a parte ou em momento anterior a estes atos. Ademais, consideremos também que os ativos imobilizados em referência estão regular e devidamente classificados como imobilizados e esta venda não terá o condão de desclassificá-los como imobilizados.

10. Feita essa observação, cabe-nos observar que, embora não ocorra o deslocamento físico dos bens do ativo imobilizado que se encontram em poder de terceiros em virtude de contrato de comodato, uma vez ocorrida a transmissão da propriedade, eles serão retirados do patrimônio da Consulente (vendedor) para ingressarem no patrimônio do estabelecimento adquirente (compradora). Teremos, portanto, uma tradição simbólica referente à transmissão da propriedade do bem.

11. Nesse sentido, o artigo 125, inciso III, do RICMS/2000, com base no Convênio de 15-12-70 - SINIEF, determina que o contribuinte emita a Nota Fiscal nas situações em que ocorra a tradição da mercadoria mesmo sem sua efetiva movimentação física entre os estabelecimentos envolvidos:

"Artigo 125 - O contribuinte, excetuado o produtor, emitirá Nota Fiscal

[...]

III - antes da tradição real ou simbólica da mercadoria:

a) em caso de transmissão de propriedade de mercadoria ou de título que a represente, quando esta não transitar pelo estabelecimento do transmitente;

b) em caso de ulterior transmissão de propriedade de mercadoria que, tendo transitado pelo estabelecimento transmitente, deste tiver saído sem pagamento do imposto, em hipóteses tais como locação ou remessa para armazém geral ou depósito fechado, observado o disposto no § 2º;

[...]

(...)

§ 2º - A Nota Fiscal emitida na ulterior transmissão de propriedade de mercadoria, prevista na alínea "b" do inciso III, mencionará o número de ordem, a série e a data da emissão da Nota Fiscal relativa à efetiva saída da mercadoria."

12. Por conseguinte, na transmissão de propriedade dos bens do ativo que se encontram em poder de terceiros em virtude de contrato de comodato, a empresa vendedora (Consulente) deverá emitir a respectiva Nota Fiscal para acobertar essa transmissão à adquirente (compradora), nos termos do artigo 125, III, "a" ou "b", do RICMS/2000, conforme o caso, informando a situação do bem, nome, endereço, inscrição estadual (se houver) e CNPJ da empresa comodatária e os dados da Nota Fiscal emitida anteriormente para acompanhar o transporte do bem até a empresa comodatária.

12.1. A aplicação do artigo 125, III, "a" ou "b" do RICMS/2000 deverá obedecer à situação fática do bem cedido em comodato, situação esta não expressa na consulta. Ou seja, se o bem não tiver transitado pelo estabelecimento da Consulente-Vendedora, deve ser aplicada a alínea "a"; caso o bem tenha transitado pelo estabelecimento da Consulente-Vendedora e deste tiver saído sem o pagamento do imposto, deve ser aplicada a alínea "b".

13. Registre-se que, como se trata de transmissão de propriedade de bem do ativo imobilizado, não há incidência do ICMS, nos termos do artigo 7º, inciso XIV, do RICMS/2000.

14. Esclareça-se também, do ponto de vista fiscal, para que a situação do bem permaneça regular nos estabelecimentos dos comodatários, é necessário que sejam efetuados novos contratos ou registros das devidas alterações no contrato de comodato existente (atualização dos dados e termos), para que o contribuinte possa comprovar tecnicamente, de modo idôneo e por documentos de natureza não fiscal, os fatores que justificam a situação, não sendo permitida a emissão de Nota Fiscal para documentar a relação entre a adquirente (compradora) e os comodatários, visto que, neste caso, não há transmissão de propriedade ou movimentação física de bens.

15. Por fim, cumpre informar que este é o posicionamento do Estado de São Paulo. Com relação às operações em que o comodante ou comodatário situem-se em outras unidades federativas, pelo princípio da territorialidade, deverão ser consultados os fiscos dos respectivos Estados.