RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 25417/2022, de 28 de junho de 2022.

Publicada no Diário Eletrônico em 29/06/2022

Relato

1. A Consulente, que exerce como atividade principal a "construção de embarcações para esporte e lazer" (CNAE 30.12-1/00) e, como atividades secundárias, a "manutenção e reparação de embarcações para esportes e lazer" (CNAE 33.17-1/02), o "comércio varejista de artigos de caça, pesca e camping" (CNAE 47.63-6/04), entre outras, apresenta consulta sobre como proceder em operação cuja mercadoria remetida para demonstração pela Consulente não retorna dentro do prazo de 60 dias.

2. Informa que é prática do mercado o envio das embarcações para demonstração em lojas especializadas ou parceiros comerciais, sendo os envios e retornos acompanhados por Notas Fiscais Eletrônicas - NF-e, buscando nessas operações sempre atender aos conceitos originários da operação de demonstração.

3. Acrescenta que a empresa dispõe de linhas de customização de cada embarcação, sendo o apetrechamento único e direcionado para cada cliente uma característica do mercado náutico. Uma vez escolhido o barco nos pontos de demonstração, o pedido entra em linha de produção, com prazo médio de 60 dias.

4. Transcreve o artigo 319 do Regulamento do ICMS - RICMS/2000, o qual prevê que nas operações de remessa para demonstração há a suspensão do lançamento do imposto incidente na saída, para o território do Estado, de mercadoria remetida para demonstração, inclusive com destino a consumidor ou usuário final, sendo essa suspensão condicionada ao retorno da mercadoria ao estabelecimento de origem, dentro de 60 dias.

5. Expõe o modo como emite as Notas Fiscais tanto na remessa interna ou interestadual quanto no retorno dessa mercadoria e acrescenta que fez a opção anual pelo crédito outorgado, nos termos do artigo 26 do Anexo III do RICMS/2000 e, diante do exposto, indaga:

5.1. Uma vez passado o prazo da suspensão do ICMS de 60 dias e não havendo o retorno simbólico ou físico da mercadoria remetida pela Consulente, para o cálculo do ICMS previsto no parágrafo terceiro do artigo 319 do RICMS/2000, considerando a opção pelo crédito outorgado, qual alíquota deve ser utilizada para as operações internas, 25% ou 9,7%? E para as operações interestaduais para os estados de RJ, MG, RS, PR e SC, 12% ou 8,1% ?

5.2. Qual o procedimento para as operações de retorno fora do prazo de 60 dias, naquilo que tange a emissão de documentos fiscais e débitos e créditos de ICMS, visto a proibição de tomada de quaisquer outros créditos devido a opção pelo crédito outorgado?

5.3. Nos casos em que houve a venda do produto enviado para demonstração dentro do prazo de 60 dias, porém não foi emitida a Nota Fiscal de retorno simbólico, essa pode ser emitida de forma atemporal?

5.4. No caso de ser possível a emissão da Nota Fiscal de forma atemporal do questionamento acima (subitem 5.3.), essa serve para atender o disposto no parágrafo 2º do artigo 319 do RICMS/2000?

5.5. Para os casos em que o retorno foi realizado dentro do prazo de 60 dias, por empresas não obrigadas a emissão de Nota Fiscal de saída, e a Consulente não emitiu a Nota Fiscal de entrada nos moldes previstos na legislação, essa pode ser emitida de forma atemporal?

5.6. Nos casos de ser possível a emissão da Nota Fiscal de forma atemporal do questionamento 5.5, essa serve para atender o disposto no parágrafo 2º do artigo 319 do RICMS/2000?

5.7. Nas remessas de demonstrações para outras Unidades da Federação, para renovação do prazo de 60 dias, o retorno físico do produto pode ser substituído pelo retorno simbólico com imediata emissão de nova Nota Fiscal de remessa para demonstração?

5.8. Caso não seja possível esse retorno simbólico, seria plausível requerer regime especial junto a Secretaria da Fazenda e Planejamento de São Paulo?

Interpretação

6. Inicialmente, com base nas informações trazidas, esta resposta parte do pressuposto de que (i) as embarcações de recreio ou de esporte fabricadas pela Consulente estão classificadas na posição 8903 da Nomenclatura Comum do Mercosul - NCM, e (ii) a remessa em comento se enquadra no conceito de demonstração disposto na cláusula segunda do Ajuste SINIEF 02/2018 ("considera-se demonstração a operação pela qual o contribuinte remete mercadorias a terceiros, em quantidade necessária para se conhecer o produto").

7. Feitas essas observações, cabe lembrar que, passado o prazo da suspensão do ICMS (60 dias) e não havendo retorno simbólico ou físico da mercadoria remetida pela Consulente, fica extinta a condição suspensiva do imposto, motivo pelo qual é exigido o ICMS devido por ocasião da saída da mercadoria, com atualização monetária e acréscimos legais, devendo ser emitida a respectiva Nota Fiscal, na forma prevista no § 1º da cláusula quinta do Ajuste SINIEF 02/2018:

"Cláusula quinta Na saída de mercadoria a título de demonstração, promovida por estabelecimento contribuinte, deve ser emitida Nota Fiscal, sem destaque do valor do imposto, que deve conter, além dos demais requisitos, as seguintes indicações:

I - como natureza da operação: Remessa para Demonstração;

II - no campo do CFOP: o código 5.912 ou 6.912;

III - no campo relativo às Informações Adicionais, as expressões: "Mercadoria remetida para demonstração" e "Imposto suspenso nos termos do Ajuste SINIEF 02/18".

§ 1º Ocorrendo o decurso do prazo de que trata o inciso II do § 3º da cláusula quarta, o remetente deve emitir outra Nota Fiscal, com destaque do imposto, se devido, que além dos demais requisitos, deve conter:

I - no campo de identificação do destinatário: os dados do adquirente;

II - a referência da chave de acesso da Nota Fiscal original;

III - a expressão "Emitida nos termos da cláusula quinta do Ajuste SINIEF 02/18".

§ 2º Se devido, o recolhimento do imposto, com atualização monetária e acréscimos legais, relativo:

I - à operação própria do remetente, deve ser realizado por guia de recolhimento definida pela respectiva unidade federada de origem da operação;

II - à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual, na hipótese de o destinatário ser consumidor final, deve ser feito:

a) em conformidade com o disposto na cláusula quarta do Convênio ICMS 93/15, quando se tratar de não contribuinte do ICMS;

b) na forma definida na legislação da unidade federada de destino, quando se tratar de contribuinte do ICMS." (grifo nosso).

8. Observe-se que, relativamente ao disposto no inciso I do § 2º da cláusula quinta, o Estado de São Paulo definiu que o pagamento deve ser realizado por meio de guia de recolhimentos especiais (artigo 320, § 1º, "1", do RICMS/2000).

9. Prosseguindo, quanto à indagação do subitem 5.1, deverá aplicar a alíquota de 25% nas operações internas e 12% nas operações interestaduais destinadas a estados das regiões Sul e Sudeste, sobre a base de cálculo do imposto.

9.1. Uma vez que Consulente é optante pelo crédito outorgado previsto no artigo 26 do Anexo III do RICMS/2000, para o cálculo do ICMS poderá creditar-se da importância que resulte em carga tributária correspondente a 9,7% (nove inteiros e sete décimos por cento) quando se tratar de operação interna; e8,1% (oito inteiros e um décimo por cento), quando se tratar de saída interestadual sujeita à alíquota de 12% (doze por cento), ou seja, poderá levar a crédito o valor que, subtraído do valor do imposto destacado na Nota Fiscal (obtido através da multiplicação da base de cálculo pela alíquota de 25% ou 12%), resulte em importância correspondente a 9,7% ou 8,1% do valor da base de cálculo .

10. Quanto ao questionamento do subitem 5.2, cumpre destacar que o Ajuste SINIEF 02/2018 dispõe expressamente que esgotado o prazo caberá ao remente, no caso a Consulente, emitir outra Nota Fiscal, também relativa à saída para demonstração, com destaque do imposto (cláusula quinta, § 1º, do Ajuste SINIEF 02/2018).

10.1. Ademais, para documentar o retorno dos equipamentos nos casos em que o prazo de 60 dias for ultrapassado:

10.1.1. o estabelecimento que receber, em retorno, de pessoa natural ou jurídica não contribuinte ou não obrigada à emissão de documentos fiscais, mercadoria remetida para demonstração, nos termos do caput da cláusula quinta, deve emitir Nota Fiscal relativa à mercadoria que retorna, com destaque do imposto, aplicando-se a mesma base de cálculo e a mesma alíquota constante da Nota Fiscal de que trata o § 1º da cláusula quinta (Ajuste SINIEF 02/2018, cláusula sexta, II); e

10.1.2. o estabelecimento contribuinte ou qualquer outro obrigado à emissão de Nota Fiscal que remeter, em retorno ao estabelecimento de origem, mercadoria recebida para demonstração, deve emitir Nota Fiscal com destaque do imposto, aplicando-se a mesma base de cálculo e a mesma alíquota constante da Nota Fiscal de que trata o § 1º da cláusula quinta (Ajuste SINIEF 02/2018, cláusula sétima, II).

10.2. quanto ao direito a crédito, presumindo-se que a Consulente esteja se referindo ao imposto destacado nas Notas Fiscais relativas ao retorno fora do prazo estabelecido para as demonstrações, ressaltamos que, de acordo com § 1º do artigo 26 do Anexo III do RICMS/2000, o crédito outorgado é benefício opcional cuja adoção implica vedação ao aproveitamento de quaisquer outros créditos.

11. Quanto aos questionamentos transcritos nos subitens 5.3 ao 5.6, tratam-se de admissão de irregularidades, visto que a Consulente deixou de emitir documentos fiscais exigidos pela legislação. Desse modo, deverá procurar o Posto Fiscal a que se vinculam suas atividades para regularizar sua situação, valendo-se do instituto da denúncia espontânea (artigo 529 do RICMS/2000).

12. Por fim, quanto às indagações dos subitens 5.7 e 5.8, esclarecemos que não há previsão legal para extensão do prazo de 60 dias, por meio do retorno simbólico e posterior saída simbólica, com manutenção da suspensão do imposto relativo à saída para demonstração.

12.1. Além disso, é entendimento reiterado desta Consultoria Tributária que, em vista de possíveis impactos indevidos na repartição constitucional de competência tributária entre os entes federativos, por regra, não são admitidas remessas e retornos simbólicos em operações interestaduais, exceto na hipótese de haver acordo celebrado entre os estados envolvidos.

12.2. Nessa medida, por se tratar de operações que envolvem outros estados, entendemos que a competência para dispor sobre o assunto é do Conselho Nacional de Política Fazendária - CONFAZ.