RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 25212M1/2023, de 06 de janeiro de 2023.

Publicada no Diário Eletrônico em 09/01/2023

Relato

1. A Consulente, cuja atividade principal registrada no Cadastro de Contribuintes do Estado de São Paulo - CADESP - é o comércio a varejo de peças e acessórios novos para motocicletas e motonetas (CNAE 45.41-2/06), informa que era optante pelo regime tributário do Simples Nacional até a competência de 09/2021 e que realiza vendas tanto na modalidade presencial bem como por meio do comércio eletrônico.

2. Acrescenta que grande parte dos produtos adquiridos para revenda, classificados no código 6506.10.00 da Nomenclatura Comum do Mercosul (NCM), estão dentro da sistemática da substituição tributária do ICMS. E, em função das vendas a consumidor final se concentrarem nas demais Unidades Federativas, optou em não aderir ao ROT-ST em busca de pleitear o ressarcimento do ICMS-ST nas hipóteses previstas no artigo 269 do RICMS/2000 como também cumprir com a nova redação dada ao artigo 265 do RICMS/2000 seguindo os princípios da Portaria CAT 42/2018.

3. Por fim, considerando que não realizou o credenciamento do ROT-ST e que era optante pelo Simples Nacional até a competência de 09/2021, questiona:

3.1. Há vedação ao Simples Nacional quanto ao ressarcimento do ICMS-ST nas hipóteses previstas no artigo 269 do RICMS/2000?

3.2. Caso não haja objeção, o procedimento de apuração de valores a serem ressarcidos ou complementados segue a mesma regra aplicável aos contribuintes optantes pelo RPA?

Interpretação

4. Inicialmente, cabe esclarecer que a presente resposta abrangerá apenas as operações em que a mercadoria tenha sido adquirida com o ICMS retido por substituição tributária e posteriormente tenha sido revendida a consumidor final não contribuinte localizado em outro Estado. Nessa linha, ficará adstrita às operações realizadas até a competência de setembro de 2021, objeto de questionamento.

5. Ademais, levando em conta o teor do questionamento e que, segundo seu relato, a Consulente realiza vendas na modalidade presencial e por meio do comércio eletrônico, vale elucidar que, na hipótese de operações em que o consumidor final estabelecido em outro Estado adquire mercadorias neste Estado de São Paulo presencialmente, o critério que define se uma operação é interna ou interestadual é se a mercadoria foi entregue pelo remetente ou por sua conta e ordem ao consumidor final não contribuinte do imposto em Estado diverso do Estado de origem, nos termos do § 3º do artigo 52 do RICMS/2000.

6. Posto isso, há que se esclarecer que a Emenda Constitucional (EC) 87/2015, alterando os incisos VII e VIII, do § 2º do artigo 155 da Constituição Federal, autorizou que, "nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual" (DIFAL).

7. Nesse ponto, para a implementação dessa EC, foi editado o Convênio ICMS-93/2015, que trata das operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS, localizado em outra unidade federada. A cláusula nona desse Convênio ICMS 93/2015 determinou que suas disposições se aplicariam normalmente às empresas optantes do Simples Nacional.

8. Porém, em sede liminar na Ação Direta de Inconstitucionalidade - ADI 5.464, o STF suspendeu a eficácia dessa cláusula nona (obrigatoriedade de recolhimento do DIFAL pelas empresas optantes do Simples Nacional que destinem bens e mercadorias a consumidor final não contribuinte localizado em outra unidade federada). Nesse contexto, conforme esclarece o Comunicado CAT-08/2016, em face da concessão de medida cautelar ADI 5.464, a eficácia dessa cláusula encontrava-se suspensa até que o mérito dessa ação fosse definitivamente julgado.

9. Então, tendo sido declarada a inconstitucionalidade da cláusula nona do Convênio ICMS 93/2015, por Decisão proferida pelo STF no julgamento da ADI 5469, não há obrigatoriedade, de acordo com a legislação vigente até dezembro de 2021, de a empresa optante pelo Simples Nacional recolher, em operação interestadual, o DIFAL referente às operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final nele localizado.

10. Sendo assim, por força da referida decisão de inconstitucionalidade da cláusula nona do Convênio ICMS 93/2015 pelo STF, no caso de mercadorias cujo imposto tenha sido recolhido antecipadamente por substituição tributária, quando o contribuinte paulista optante do Simples Nacional realizasse a remessa dessa mercadoria com destino a consumidor final não contribuinte localizado em outro Estado deveria continuar com os procedimentos utilizados antes da implementação do referido Convênio.

11. Com efeito, nessa hipótese, conforme esclarece o Comunicado CAT-08/2016:

"1 - Os contribuintes optantes pelo Simples Nacional que realizarem operações e prestações interestaduais que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS ficam desobrigados de recolher a parcela do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a alíquota interestadual que cabe ao Estado de São Paulo em relação aos fatos geradores ocorridos a partir de 18-02-2016.

[...]

6 - As saídas realizadasa partir de 18-02-2016por contribuintes optantes peloSimples Nacionaldestinadas a consumidor final não contribuinte localizado em outra unidade federadanão ensejarão o ressarcimento do imposto retidoa que se refere o inciso IV do artigo 269 do Regulamento do ICMS." (grifo nosso)

12. Depreende-se do exposto que, quanto aos fatos geradores realizados entre 18/02/2016 até setembro de 2021, não há o que se falar em ressarcimento do ICMS-ST previsto no inciso IV do artigo 269 do RICMS/2000 nas saídas realizadas por optantes do Simples Nacional destinadas a consumidor final não contribuinte localizado em outro Estado.

13. Desse modo, para os fatos geradores até setembro de 2021 em questão, considerando que o imposto incidente na saída das mercadorias submetidas ao regime de substituição tributária já se encontraria satisfeito, por ter sido recolhido anteriormente, informamos que a emissão da Nota Fiscal Eletrônica (NF-e) devia ser realizada como substituído tributário, ou seja, sem o destaque do imposto, com a indicação "Imposto Recolhido por Substituição - Artigo.......do RICMS", com base no artigo 274 do RICMS/2000.

14. Nesse aspecto, cabe ressalvar que, nos termos dos §§ 1º e 8º do artigo 25 da Resolução CGSN nº 140/2018, na revenda de mercadorias sujeitas ao regime de substituição tributária, cujo ICMS foi recolhido antecipadamente, o contribuinte optante pelo Simples Nacional deve segregar as receitas correspondentes a essas operações, "como ‘sujeita à substituição tributária ou ao recolhimento antecipado do ICMS’, quando então será desconsiderado, no cálculo do valor devido no âmbito do Simples Nacional, o percentual do ICMS".

15. Ressalta-se que, para as demais hipóteses do artigo 269 do RICMS/2000, o contribuinte optante pelo regime tributário do Simples Nacional tem direito a pedir o ressarcimento do imposto nos termos da Portaria CAT-42/2018.

16. Por fim, registre-se que a presente resposta substitui a anterior - Protocolo CT nº 00025212/2022, produzindo efeitos na forma prevista no parágrafo único do artigo 521 do RICMS/2000.