RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 25143/2022, de 24 de fevereiro de 2022.
Disponibilizado no site da SEFAZ em 25/02/2022
Ementa
ICMS - Mercadoria vendida a consumidor final não contribuinte do imposto - Entrada de mercadoria para substituição, em estabelecimento fabricante de titularidade diversa daquele que efetuou a venda - Crédito - Emissão de Nota Fiscal.
I. O contribuinte que receber, de consumidor final não contribuinte do ICMS, mercadoria por este adquirida em estabelecimento de titularidade de terceiro deverá emitir Nota Fiscal relativa à entrada (artigo 136, inciso I, alínea "a", do RICMS/2000), sem direito ao crédito do ICMS.
II. A entrega da nova mercadoria ao consumidor, na substituição da mercadoria defeituosa em função de garantia, sujeita-se normalmente às regras de incidência do ICMS previstas para a operação com o produto envolvido, conforme o regime de apuração adotado pelo contribuinte.
Relato
1. A Consulente, sociedade empresária que tem como atividade principal a fabricação de aparelhos eletromédicos, eletroterapêuticos e equipamentos de irradiação (CNAE 26.60-4/), entre diversas outras atividades secundárias, apresenta consulta em que informa, inicialmente, que importa e revende aparelhos e equipamentos de uso odonto-médico-hospitalar a clientes que atuam como comércio varejista, os quais, por sua vez, revendem as mercadorias a pessoas físicas.
2. Cita o artigo 12 da Lei 8.078/1990 (Código de Defesa do Consumidor) e afirma que, mesmo sem vender as mercadorias diretamente a consumidores finais, é responsável pela reparação dos danos que lhes forem causados pelo uso dos produtos. Quando um produto apresenta defeito e precisa ser substituído durante a garantia, o consumidor (pessoa física ou jurídica não contribuinte do ICMS) o remete diretamente à Consulente, sem trânsito pelo estabelecimento do revendedor varejista.
3. Por não ter encontrado, na legislação tributária, dispositivos que disciplinem a mencionada operação, questiona:
3.1. que procedimento deve adotar na situação descrita;
3.2. se poderá receber o produto defeituoso diretamente do consumidor final e efetuar a troca, em razão de garantia, sem envolver o revendedor varejista na operação;
3.3. e, sendo possível, se deve emitir Nota Fiscal de entrada pelo CFOP 1.949 ("Outra entrada de mercadoria ou prestação de serviço não especificada"), com direito a crédito do ICMS.
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Interpretação
4. Inicialmente, registra-se que não compete a esta Consultoria Tributária analisar as questões atinentes à relação comercial entre a Consulente (importadora das mercadorias) e o revendedor varejista, no que se inclui o acordo sobre a responsabilidade por receber e substituir produtos defeituosos. Trata-se de matéria regida pelo direito privado, que confere às partes autonomia para estabelecer a relação contratual que lhes for mais conveniente. Considerando, ainda que a mercadoria importada e revendida não foi identificada por descrição e classificação na Nomenclatura Comum do Mercosul (NCM), esta resposta adotará como premissas que as operações com essas mercadorias não estão sujeitas ao regime de substituição tributária e que todas as partes envolvidas estão estabelecidas no estado de São Paulo.
5. Isso posto, observa-se que não há impedimento legal para que o consumidor final, pessoa física ou jurídica não contribuinte do ICMS, efetue a devolução de mercadoria em estabelecimento de titularidade diversa daquele onde ocorreu a anterior operação de venda. Para amparar a operação de entrada de mercadoria recebida de pessoa física ou jurídica não obrigada à emissão de documento fiscal, é necessário emitir Nota Fiscal referente a essa entrada, conforme estabelecido pelos artigos 136, inciso I, alínea "a", e 138 do Regulamento do ICMS (RICMS/2000).
6. Há de se destacar que, para a legislação do ICMS, essa situação não se caracteriza como uma "devolução de mercadoria". Isso porque a operação de devolução, nos moldes definidos pelo artigo 4º, inciso IV, do RICMS/2000, é "a operação que tenha por objeto anular todos os efeitos de uma operação anterior", devendo a respectiva Nota Fiscal relativa à devolução reproduzir todos os elementos constantes da Nota Fiscal anterior, emitida quando da saída do estabelecimento. Já a "devolução" descrita pela Consulente, que envolve a remessa de mercadoria pelo consumidor a pessoa jurídica distinta daquela que lhe a vendeu, não ocorre entre as mesmas pessoas que participaram da operação que se busca anular (saída da mercadoria do estabelecimento varejista para o consumidor final). Por não se tratar de uma devolução nos termos do artigo 4º, inciso IV, do RICMS/2000, não há autorização para que a Consulente destaque o ICMS na Nota Fiscal de entrada da mercadoria em seu estabelecimento e, portanto, o crédito do imposto é vedado.
7. Na operação de devolução de mercadoria adquirida por consumidor final não contribuinte, o direito ao crédito do ICMS para anular o débito feito por ocasião da saída anterior está, atualmente, previsto nos artigos 61, § 16º, 63, inciso I, alínea "a", e 452 do RICMS/2000. Esses dispositivos aludem ao direito ao crédito do "imposto debitado por ocasião da saída da mercadoria". Em regra, a apuração de débitos e créditos é realizada por estabelecimento, individualmente considerado, e é tendo em conta essa realidade que a referência ao "imposto debitado por ocasião da saída da mercadoria" deve ser interpretada como o ICMS debitado pelo estabelecimento que promoveu a saída da mercadoria ao consumidor final. Portanto, o direito ao crédito do ICMS a que se referem esses dispositivos relaciona-se aos casos de devolução de mercadoria ao mesmo estabelecimento que realizou a venda ao consumidor. Não há, na legislação tributária paulista, disciplina que autorize o crédito do ICMS na situação descrita pela Consulente, ou seja, quando a "devolução" da mercadoria ocorrer em estabelecimento de titularidade diversa daquele que a vendeu.
7.1. É oportuno esclarecer que o artigo 454-A do RICMS/2000 prevê hipótese em que é autorizado o crédito do ICMS na devolução da mercadoria a estabelecimento diverso, mas desde que ambos sejam de mesma titularidade e estejam situados em território paulista. Os procedimentos específicos previstos nesse artigo não podem ser aplicados à situação em tela.
8. Em conclusão, a substituição de mercadoria anteriormente adquirida por consumidor final, não contribuinte do ICMS, por estabelecimento de titularidade diversa daquele que promoveu a venda original, não configura operação de devolução para os fins do artigo 4º, inciso IV, do RICMS/2000 e, por isso, a operação não confere, ao estabelecimento recebedor, direito ao crédito do valor do imposto debitado na venda. De toda forma, é obrigatória a emissão da Nota Fiscal quando entrar, no estabelecimento, mercadoria recebida de pessoa física ou jurídica não obrigada à emissão de documento fiscal, nos termos do artigo 136, inciso I, alínea "a", do RICMS/2000, que não conterá destaque de imposto.
9. Por fim, vale assinalar que a entrega de novo produto ao cliente (saída), em razão da substituição feita em virtude de garantia, configura nova hipótese de incidência do imposto estadual e deverá ser objeto de emissão do documento fiscal pertinente, com o devido destaque do ICMS, conforme a regra do artigo 2º, inciso I, do RICMS/2000.
10. Nestes termos, consideram-se dirimidas as dúvidas apresentadas.
Nota:
A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.
Base Legal: Resposta à Consulta nº 25.143, de 24/02/2022.
