RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 25096/2022, de 03 de março de 2022.

Disponibilizado no site da SEFAZ em 04/03/2022

Relato

1. A Consulente, sociedade anônima aberta localizada no Estado da Bahia, em nome de sua filial situada em território paulista e que exerce a atividade de fabricação de produtos petroquímicos básicos (CNAE 20.21-5/00), informa que adquire energia elétrica no Ambiente de Contratação Livre (ACL), consumindo parte dela no estabelecimento paulista adquirente e transferindo a outra parte à sua outra filial também situada neste Estado de São Paulo.

2. Relata que a aquisição da energia elétrica por seu estabelecimento paulista (o qual denomina "primeiro estabelecimento") é feita de "distribuidora paulista" no Ambiente de Contratação Livre (ACL). Posteriormente, parcela dessa energia elétrica adquirida e que não foi consumida em seu processo produtivo será "transferida" para a sua outra filial paulista (denominado como "segundo estabelecimento"). Ressalta que ambos os estabelecimentos não são distribuidores de energia elétrica.

3. Entende que, na pretendida "transferência" para sua outra filial paulista do excedente de energia elétrica, que foi adquirida de "distribuidora" também paulista em Ambiente de Contratação Livre, deverá emitir Nota Fiscal Eletrônica - NF-e para cumprimento das obrigações acessórias da operação.

4. Aponta o Decreto nº 66.373, de 22/12/2021, cujos efeitos se iniciam em 1º/04/2022, destacando que, nos termos da redação vigente do artigo 425 do RICMS/2000, a distribuidora será a responsável pelo lançamento do ICMS, como substituta tributária, permanecendo assim conforme redação do novo artigo 425-B do mesmo regulamento, após as alterações trazidas pelo mencionado decreto.

5. Lembra que, atualmente, a Portaria CAT-61/2010, especificamente em seu Anexo II que dispõe sobre as regras para emissão de documentos fiscais nas hipóteses de circulação de energia elétrica, não trata da situação fática ora pretendida pela Consulente, qual seja, a "transferência interna" de excedente de energia elétrica que tenha sido adquirida junto a distribuidor paulista em Ambiente de Contratação Livre.

6. Acrescenta que a hipótese que mais se aproxima do modelo operacional pretendido é a descrita no item 4 do Anexo II da referida Portaria CAT-61/2010: "faturamento de energia elétrica que, tendo sido adquirida de 3º, for alienada, em ambiente de contratação livre, a adquirente paulista que pretenda consumi-la no território deste Estado (aplicável também ao faturamento de energia elétrica recebida em transferência de outro estabelecimento, do mesmo titular, situado em outra UF, e alienada nas mesmas condições", ainda que a operação pretendida pela Consulente seja transferir e não alienar (vender) a energia elétrica excedente para sua outra filial paulista.

7. Face ao exposto, questiona:

7.1. se as regras da Portaria CAT-61/2010 se aplicam ao seu caso concreto e em qual das hipóteses descritas em seu Anexo II se enquadra sua operação. Caso não se aplique, qual procedimento deve ser aplicado;

7.2. se deve ser destacado o imposto na NF-e que acoberta a pretendida operação de "transferência" de energia elétrica e se deverá estornar o crédito do imposto referente à entrada no seu primeiro estabelecimento, proporcionalmente ao que será destacado na saída; e

7.3. se a filial destinatária da energia elétrica transferida pode se creditar do ICMS na entrada da mercadoria, com base na NF-e emitida na transferência da energia elétrica pela filial adquirente originária da mercadoria junto a distribuidor paulista.

Interpretação

8. De início, de forma sucinta, importante esclarecer alguns conceitos presentes nesta análise. A parcela de consumidores que adquire energia no Brasil em Ambiente de Contratação Livre (ACL), denominada de consumidor livre, realiza tal aquisição diretamente de empresas geradoras, comercializadoras, ou mesmo de outro consumidor livre, através de contratos bilaterais e em condições livremente negociadas, como prazo, preço, volume, etc., sendo que cada unidade consumidora paga uma fatura referente ao serviço de distribuição para a concessionária local (também chamada de distribuidora) e outra fatura referente à compra da energia (preço negociado em contrato com a geradora, comercializadora ou outro consumidor livre), nos termos do Decreto nº 5.163, de 30/07/2004 e da Resolução ANEEL nº 1.000, de 07/12/2021.

8.1. O contrato bilateral firmado entre as partes (agente vendedor e consumidor livre adquirente) especifica todos os dados relativos à aquisição da energia, como partes envolvidas, demanda contratada, preço, ajustes, entre outros, devendo ser registrado e liquidado perante a Câmara de Comercialização de Energia Elétrica - CCEE.

9. Nesse sentido, cumpre esclarecer que, do relato, não é possível inferir de quem a Consulente, por meio do seu primeiro estabelecimento paulista (filial "1"), adquire a energia elétrica em ACL, uma vez que foi informado que a aquisição se dá junto a "distribuidora paulista". Além disso, também não fica clara a informação relativa a quem figura como adquirente nesse contrato de compra da energia elétrica, isto é, se consta somente o a filial "1", ou se ambos os estabelecimentos da Consulente aqui em análise estão devidamente informados no contrato de aquisição de energia firmado com o agente vendedor.

9.1. Dessa forma, a presente resposta partirá do pressuposto de que todas as operações aqui em análise ocorrem em território paulista e somente o primeiro estabelecimento (adquirente originário cedente ou filial "1") consta no contrato de aquisição da energia, cujo excedente de energia (não utilizado em suas atividades produtivas) será cedido à outra filial da Consulente (segundo estabelecimento cessionário ou filial "2") dentro das regras voltadas à cessão de montantes, nos termos da Portaria MME nº 185/2013.

10. Isso posto, preliminarmente, importante registrar que o Decreto nº 66.373/2021 alterou e acrescentou diversos dispositivos do "Capítulo VII - Das operações com energia elétrica" no RICMS/2000, prevendo outras regras de tributação nas operações com energia elétrica, bem como revogou o Anexo XVIII do mesmo Regulamento, com efeitos a partir de 1º de abril de 2022.

11. Nesse viés, tendo em vista as referidas atualizações legislativas, cujos efeitos entrarão em vigência a partir de 1º de abril de 2022, na página "Sobre a DEVEC" do Portal da Secretaria da Fazenda e Planejamento do Estado de São Paulo (https://portal.fazenda.sp.gov.br/servicos/devec - consulta em 02/03/2022), informa-se que:

"(I) O Decreto nº 66.373, que prevê um novo modelo de tributação pelo ICMS das operações com energia elétrica, foi publicado em 23 de dezembro de 2021, produzindo efeitos para os fatos geradores ocorridos a partir de 1º de abril de 2022;

(II) Até 14/04/2022, a Devec, referente ao consumo de energia elétrica do mês de março, deverá ser entregue à SEFAZ-SP;

(III) Em breve, será publicada uma nova Portaria CAT, em substituição à 97/09 e à 61/10."

12. Tratando-se de cessão de montantes (do excedente de energia elétrica da filial "1" adquirente originária para a filial "2"), conforme premissa adotada acima, a filial "1" deverá observar as regras previstas no inciso II do artigo 5º da Portaria CAT-61/2010 e no inciso II do artigo 7º da Portaria CAT-97/2009, podendo se utilizar do CFOP 5.123 na Nota Fiscal que acoberta tal operação, sem destaque do imposto, levando em consideração que tanto a filial "1" (adquirente originário) como a filial "2" da Consulente estão conectadas à linha de distribuição ou de transmissão integrante da rede operada por empresa distribuidora. Dessa forma, tendo em vista que a Nota Fiscal que acobertará a referida cessão do excedente de energia elétrica à filial "2" da Consulente será emitida sem destaque do imposto, esse estabelecimento cessionário não terá direito ao crédito por ocasião da entrada da energia elétrica cedida pela filial "1".

13. Com relação ao aproveitamento do crédito do ICMS de energia elétrica, nos termos do inciso I do artigo 1º das Disposições Transitórias do RICMS/2000, o crédito do imposto relativo à entrada de energia elétrica no estabelecimento somente poderá ser efetuado quando: (a) "for objeto de operação de saída de energia elétrica"; (b) "for consumida em processo de industrialização"; ou (c) "seu consumo resultar em operação de saída ou prestação para o exterior, na proporção destas sobre as saídas ou prestações totais".

13.1. Nesse sentido, cumpre destacar que caberá às filiais da Consulente levantar os meios para apurar e apropriar o crédito relativo ao valor do ICMS que onera a entrada de energia elétrica em seus estabelecimentos e que é consumida diretamente em processo de industrialização. Acrescentamos que é de sua inteira responsabilidade a veracidade dos dados lançados em suas escritas fiscais.

13.2. Ademais, recomenda-se a leitura da Decisão Normativa CAT-1/2001 (que "dispõe sobre o direito ao crédito do valor do imposto destacado em documento fiscal referente a aquisição de insumos, ativo permanente, energia elétrica, serviços de transporte e de comunicações, combustível e mercadoria para uso ou consumo, entre outras mercadorias"), em especial, do subitem 3.4 - "Energia elétrica e serviços de comunicação (artigo 1º das DDTT do RICMS/2000)", bem como do item 6 - "Do laudo técnico".

14. Por fim, ressalta-se que a interpretação aqui disposta leva em consideração a legislação ora vigente, reiterando que, a partir de 1º/04/2022, entram em vigor as novas regras de tributação para operações com energia elétrica. Dessa feita, no que tange aos questionamentos apresentados, sugerimos a leitura atenta do Decreto nº 66.373/2021 e que se aguarde regulamentação específica referente às regras de tributação relacionadas com as operações com energia elétrica previstas no Decreto nº 66.373/2021, que será editada oportunamente, especialmente quanto aos aspectos relacionados com as obrigações acessórias.

15. Nestes termos, consideram-se respondidos os questionamentos apresentados.