RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 24798/2021, de 13 de janeiro de 2022.

Disponibilizado no site da SEFAZ em 14/01/2022

Relato

1. A Consulente, cuja atividade principal registrada no Cadastro de Contribuintes do Estado de São Paulo - CADESP - é a "Fundição de metais não-ferrosos e suas ligas" (CNAE 49.30-2/02) e que exerce como atividade secundária a "Produção de laminados de alumínio" (CNAE 49.30-2/02), apresenta consulta questionando qual procedimento adotar para transferência do saldo credor acumulado de seu estabelecimento, no contexto de processo de incorporação societária.

2. Detalhando a situação objeto de dúvida, a Consulente declara que passará por um processo de incorporação em decorrência do qual se tornará estabelecimento filial da empresa incorporadora, obtendo assim um novo CNPJ e uma nova Inscrição Estadual, porém mantendo a continuidade de suas atividades. Informa que possui saldo credor acumulado de ICMS, o qual, conforme orientações recebidas do Posto Fiscal de sua vinculação, poderia ser aproveitado pela empresa incorporadora mediante transferência escritural, não se aplicando ao caso a vedação prevista no artigo 69, inciso II do RICMS/00, uma vez que o estabelecimento incorporado não encerrará suas atividades.

3. Isso posto, indaga a partir de qual momento estaria autorizada a proceder aos lançamentos para transferência do crédito, questionando se já poderia efetuar o procedimento a partir do registro na JUCESP do trâmite da incorporação. Outrossim, pergunta se haveria procedimento específico para a comunicação ao Posto Fiscal do trâmite da incorporação ou se, alternativamente, apenas a comunicação via cadastro de contribuintes (REDESIM) seria suficiente.

Interpretação

4. Depreende-se, do relato, que a Consulente (empresa a ser incorporada) já apresentou ao Posto Fiscal de sua vinculação o questionamento ora exposto relativo ao aproveitamento de seu saldo de crédito de ICMS por parte da empresa incorporadora, sendo que, de acordo com as informações trazidas na consulta, presume-se que o Posto Fiscal teria se manifestado pela possibilidade de manutenção do saldo credor existente na escrita fiscal do estabelecimento a ser transferido via incorporação de empresas, bem como fornecido orientações quanto aos procedimentos escriturais para utilização do saldo credor pela incorporadora nas mesmas condições a que se sujeitava seu aproveitamento pela incorporada.

5. Nesse ponto, tratando-se de reorganização societária (cisão, fusão, incorporação, etc.), importa observar que cada situação deve ser avaliada de maneira individual, uma vez que existem peculiaridades atinentes a cada caso concreto. Destarte, tendo em vista: (i) que não foi questionado o direito em si sobre a manutenção do saldo credor e/ou de crédito acumulado; (ii) que não foram trazidos maiores detalhes para se analisar eventual direito de manutenção do saldo credor e/ou de crédito acumulado; e que a matéria fática já teria sido objeto de análise por autoridade competente da área executiva da administração tributária, a resposta a esta consulta partirá da premissa de que estão atendidos os pressupostos para o aproveitamento do saldo credor por parte da empresa incorporadora. Assim, a presente resposta não se prestará a validar o efetivo direito à manutenção do saldo credor/crédito acumulado pós processo de incorporação de empresas.

6. Não obstante, apenas para efeito de esclarecimento, e em consonância com o entendimento expedido por este órgão consultivo em outras oportunidades, importa assinalar que o aproveitamento do saldo credor por parte da empresa incorporadora pressupõe que o estabelecimento pertencente à empresa incorporada (Consulente) seja transferido em sua totalidade para a empresa adquirente, a qual passará a deter a sua respectiva titularidade, e que permanecerá exercendo a integralidade de suas atividades, no mesmo local, com todos os elementos que o integram para o exercício da atividade empresarial. É dizer, haverá continuidade das atividades do estabelecimento em seu próprio local físico, durante e mesmo após o processo de incorporação, possibilitando à incorporadora pleitear eventuais créditos de ICMS existentes no estabelecimento incorporado. Recorda-se que essa manutenção da atividade do estabelecimento não deve ocorrer somente durante o processo de incorporação, mas também posteriormente, demonstrando, assim, a efetiva pretensão de solução de continuidade do estabelecimento.

7. Registre-se que, quando o estabelecimento é transmitido na sua totalidade, sua individualidade permanece íntegra. Tanto que não haveria, em tese, a necessidade de se alterar a inscrição estadual dos estabelecimentos. A escrita contábil e fiscal do estabelecimento transferido poderia ser mantida integralmente sob a nova titularidade, podendo, ainda, se utilizar os mesmos livros e documentos, com as devidas adaptações (artigo 1º, III, "a", da Portaria CAT 17/2006). No entanto, em virtude dos procedimentos decorrentes do sistema de cadastro sincronizado de contribuintes da Secretaria da Fazenda e Planejamento do Estado de São Paulo e da Secretaria da Receita Federal do Brasil, realizados eletronicamente, a alteração de inscrição no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica do Ministério da Fazenda - CNPJ acarreta, necessariamente, alteração da Inscrição Estadual no correspondente Cadastro de Contribuintes do ICMS (vide artigo 12, I, "c" e "d", e III, "b", do Anexo III da Portaria CAT 92/1998).

8. Dessa forma, não obstante as questões de sistemas e a baixa formal da inscrição estadual, fato é que, no processo de incorporação de empresa, se não ocorrer alteração de outros elementos constitutivos do estabelecimento, transfere-se apenas a titularidade do estabelecimento, que, como entidade autônoma, continua exercendo normalmente sua atividade operacional, e, a princípio, no mesmo local físico, inclusive. Assim, se o estabelecimento anterior de titularidade da incorporada possuir créditos de ICMS em sua escrita fiscal, a empresa incorporadora terá direito a tais créditos na escrita fiscal desse mesmo estabelecimento transferido, pois, após a incorporação, passam a pertencer a ela, visto que se tornará a nova titular do estabelecimento.

9. No entanto, como o estabelecimento terá um novo número de inscrição estadual, sugere-se, por cautela, que não sejam encerradas as atividades do estabelecimento incorporado antes de se obter a orientação necessária quanto aos créditos na escrita fiscal, considerando o disposto no inciso II do artigo 69 do RICMS/2000 ("ressalvadas disposições em contrário, é vedada a restituição ou a autorização para aproveitamento de saldo de crédito existente na data do encerramento das atividades de qualquer estabelecimento").

10. Nesse prisma, à parte das considerações materiais presentes nesta Resposta à Consulta, no que diz respeito aos procedimentos adequados para operacionalização da alteração de titularidade do estabelecimento dentro do processo de reorganização societária, trata-se de matéria afeta à área executiva da administração tributária. Com efeito, nos termos do artigo 55, do Decreto nº 64.152/2019, compete ao Posto Fiscal não só atender e orientar os contribuintes de sua vinculação, bem como executar os serviços internos necessários à formalização do registro cadastral dos contribuintes. Dessa forma, acerca dos procedimentos operacionais, a Consulente deve buscar orientação junto ao Posto Fiscal de vinculação do estabelecimento, expondo eventuais dúvidas e questionamentos ainda não sanados.

11. Nesse ponto, esclareça-se que, em tese, a empresa incorporadora terá direito ao saldo credor existente no estabelecimento da empresa incorporada a partir do momento da efetivação da transferência de titularidade do estabelecimento, ou seja, da data de incorporação da empresa, conforme estabelecido pelas disposições legais-societárias pertinentes, a exemplo dos artigos 227, §3º, 232 e 234, da Lei 6.404/1976. No entanto, como visto acima, o saldo credor é vinculado ao estabelecimento transferido e, em relação às questões para operacionalização da transferência do saldo credor para a escrita fiscal de seu novo titular, a competência é do Posto Fiscal de vinculação desse estabelecimento.

12. Por fim, no tocante ao questionamento sobre a comunicação ao Posto Fiscal do trâmite da incorporação, observamos que, nos termos do inciso I e parágrafo único do artigo 25 e do artigo 232 do RICMS/2000, a mudança de titularidade e a transferência dos livros fiscais para o nome da incorporadora devem ser comunicadas à Secretaria da Fazenda e Planejamento, porém o procedimento específico para a comunicação é matéria de natureza técnico-operacional, cabendo à área executiva da administração tributária orientar o contribuinte. Assim, acerca de eventual procedimento específico de comunicação da transferência de titularidade, também se recomenda à Consulente que busque orientação no Posto Fiscal de sua vinculação, dado que, como visto, é ele a quem compete executar os serviços internos necessários à formalização do registro cadastral dos contribuintes.

13. Com esses esclarecimentos, consideram-se dirimidas as dúvidas apresentadas na consulta.