RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 24627/2021, de 23 de fevereiro de 2022.

Disponibilizado no site da SEFAZ em 24/02/2022

Relato

1. A Consulente, que exerce como atividade principal o "comércio atacadista de álcool carburante, biodiesel, gasolina e demais derivados de petróleo, exceto lubrificantes, não realizado por transportador retalhista (TRR)" (CNAE 46.81-8/01) e, com atividades secundárias, entre outras o "transporte rodoviário de produtos perigosos" (CNAE 49.30-2/03), "holdings de instituições financeiras" (CNAE 64.61-1/00), a "gestão de ativos intangíveis não-financeiros" (CNAE 77.40-3/00), apresenta consulta sobre o cumprimento de obrigações acessórias nas atividades que realiza, em especial sobre a emissão de Nota Fiscal na movimentação de combustível envolvendo tanto a atividade de base compartilhada como de base de distribuição, por locação de espaço.

2. Informa operar no ramo distribuição de combustível, sendo que em junho de 2021 ocorreu uma publicação, pela Agência Nacional de Petróleo, a qual a autorizava a operar a base armazenadora como síndica/administradora, em cujas instalações detém a maior participação.

3. Acrescenta que, conforme demonstra a publicação mencionada (print juntado a presente), além da Consulente há outras condôminas proprietárias da base compartilhada, com participações menores. Nesse ponto, expõe possuir dúvidas quanto à aplicação da legislação tributária, no que tange aos procedimentos de emissão de Nota Fiscal de remessa e retorno de armazenagem, conforme abaixo exposto.

4. Menciona que uma das questões refere-se à emissão ou não de Notas Fiscais de remessa de armazenagem pelas distribuidoras proprietárias (condôminas) para a Consulente, na condição de administradora da base compartilhada, e essa, por sua vez, ter de emitir ou não o documento fiscal referente ao retorno de armazenagem ou o retorno simbólico, nos termos previstos no Anexo VII do Regulamento do ICMS - RICMS/2000, em relação aos produtos (combustíveis) recebidos por bombeio ou na modalidade rodoviário, e que são armazenados na base compartilhada.

5. Informa que a dúvida decorre de que, em prévia análise ao Anexo VII do RICMS/2000, o qual versa sobre depósito de combustíveis, a Consulente interpretou que deveriam ser emitidas as Notas Fiscais de remessa de armazenagem pelas distribuidoras que armazenam produto na base compartilhada. Porém, ao fazer um estudo mais aprofundado a respeito do tema, identificou a Resposta à Consulta Tributária nº 13.185/2016, indicando que, nesta hipótese em que há várias distribuidoras proprietárias condôminas da base compartilhada, não há que se falar em emissão de Nota Fiscal de remessa de armazenagem dos produtos armazenados na base pelas distribuidoras proprietárias para a distribuidora administradora da base, no caso a Consulente, assim como esta não tem que emitir, consequentemente, os documentos fiscais referentes aos retornos de armazenagem em relação às distribuidoras proprietárias, haja vista que, conforme resposta à consulta, não há a obrigatoriedade de emissão da Nota Fiscal de remessas de armazenagem neste caso.

6. Sendo assim, entende, também, que não havendo a obrigatoriedade da emissão da Nota Fiscal de remessa de armazenagem pelas distribuidoras proprietárias e de Nota Fiscal de retorno de armazenagem pela Consulente, não há que se falar em ser informado por essa os volumes de estoque das distribuidoras proprietárias como estoque de terceiros, no Bloco H (inventário) e no Bloco K de seu EFD/ICMS, assim como não há que se falar em informação de estoque em terceiros pelas distribuidoras proprietárias, relativo aos seus estoques armazenados na base compartilhada em suas EFD/ICMS, uma vez que são proprietárias da base.

7. Acrescenta, ainda, seu entendimento no sentido de que, se mantido o entendimento da Resposta à Consulta Tributária mencionada, não teria a obrigatoriedade de apresentar os estoques dos produtos de propriedade das condôminas e/ou proprietárias, armazenados na base compartilhada, nos termos no artigo 25 do Capítulo III do Anexo VII do RICMS/2000.

8. Todavia, considerando que o procedimento anteriormente adotado pelas distribuidoras proprietárias e administradora anterior era o da emissão de Notas Fiscais Eletrônicas (NF-e) de remessa de armazenagem e retorno de armazenagem correspondente, a Consulente informa que continuou mantendo tal procedimento e questiona se há algum impedimento em continuar adotando tal procedimento de emissão de Notas Fiscais Eletrônicas (NF-e) de remessa de armazenagem (distribuidoras proprietárias/condôminas) e retorno de armazenagem (Consulente), para fins de controle e, caso essa Consultoria Tributária entenda não ser cabível tal procedimento em hipótese alguma, se deve ser adotado alguma providência pela Consulente em relação ao procedimento que atualmente vem sendo adotado.

9. Apresenta, também, questionamento relativo à outra situação, a qual se refere aos estoques das distribuidoras cessionárias, que armazenam produto na base compartilhada, mediante contrato de cessão de espaço estabelecido com a Consulente. Nesse ponto, afirma a Consulente que a legislação é clara em relação à obrigatoriedade da emissão de Nota Fiscal de remessa de armazenagem pela cessionária, e retorno de armazenagem e/ou retorno simbólico pela Consulente, na condição de cedente e administradora da base compartilhada. Assim, questiona a Consulente se para esse tópico mantém-se a obrigatoriedade pelo cumprimento do disposto no artigo 25 do Capítulo III do Anexo VII do RICMS/2000, ou seja, se o estabelecimento depositário deverá informar à repartição fiscal a que estiver vinculado, até o terceiro dia útil de cada decêndio, o estoque de combustível existente no decêndio imediatamente anterior, individualizado por tipo e por depositante, inclusive estoque próprio, se houver.

Interpretação

10. Inicialmente, cabe apontar que se depreende do relato apresentado pela Consulente que há duas situações diferentes a serem analisadas e que, por consequência, possuem regramentos próprios e diversos entre si. A primeira situação encontra-se prevista nos itens 5 a 8 deste relato, e a segunda, no item 9 supra.

11. Posto isso, com relação à primeira situação, parte-se da premissa de que:

11.1. essa é a mesma da apresentada na Resposta Tributária mencionada pela Consulente, ou seja, nota-se que sua atuação, enquanto na atividade administradora e síndica da base compartilhada, é meramente gerencial, a qual não abrange a atividade de aquisição e venda de combustível. A utilização conjunta de uma empresa administradora, ou de outra pessoa que atue apenas de forma administrativa e/ou gerencial, não a caracteriza como uma pessoa que participa do ciclo mercantil do produto, mesmo porque em nenhum momento detém a propriedade do combustível, nem de forma transitória;

11.2. a base individual de combustível de cada condômina encontra-se localizada no mesmo estabelecimento em que se situa a base compartilhada e que, assim, esse estabelecimento (de cada condômina) será considerado estabelecimento único.

12. Assim, considerando nessa primeira situação em que a administradora do negócio não foi contratada para depósito de combustível de terceiros, mas apenas para administração da base compartilhada, essa poderá ser considerada um condomínio, já que as distribuidoras também são proprietárias da base compartilhada. Nesse ponto, cabe esclarecer que o condomínio não possui personalidade jurídica própria, ainda que seja formado por pessoas jurídicas distintas, sendo que cada participante mantém sua autonomia.

13. Por ser despersonalizado, o condomínio (base compartilhada) não têm capacidade jurídica para assumir direitos e obrigações e, portanto, não pode ser contribuinte do ICMS. Dessa feita, também não deve ter Inscrição Estadual por disposição dos artigos 9º e 19 do RICMS/2000.

14. Dessa forma, são as várias distribuidoras, integrantes do condomínio (a Consulente, inclusive, quanto condômina), que assumem obrigações perante terceiros. Isso é, a responsabilidade sobre as obrigações assumidas pela base compartilhada não poderia recair sobre o "condomínio", uma vez que este não constitui ente capaz de adquirir direitos e assumir obrigações. Diante disso, a responsabilidade sobre as obrigações contraídas em prol do empreendimento somente poderá recair sobre as empresas que o integram.

15. Aplicando esse entendimento ao caso em tela é razoável que se atribua a cada distribuidora a condição de sujeito passivo direto nas obrigações tributárias relacionadas ao ICMS, constituindo-se como um contribuinte autônomo do ICMS.

16. Ou seja, se qualquer participante do condomínio, promover, no território de São Paulo, circulação de mercadorias relativa à distribuição de combustíveis, os documentos fiscais pertinentes deverão ser emitidos em nome do próprio participante.

16.1. Portanto, na venda dos combustíveis pela refinaria, devem ser emitidas Notas Fiscais referentes a essa operação em nome de cada distribuidora (e não da administradora), contendo a quantidade que efetivamente cada uma adquirir.

16.2. Da mesma forma, a posterior saída dos combustíveis deve ser acobertada por documento fiscal emitido também em nome de cada distribuidora, como se a saída ocorresse a partir de seus próprios estabelecimentos.

16.3. Nesse sentido, no caso de a Consulente, ou qualquer distribuidora integrante do Pool, remeter para sua base individual combustível armazenado na base compartilhada, não deverá ser emitido nenhum documento fiscal, porquanto não será considerada saída de estabelecimento, devendo o remetente utilizar documento interno em que constem todas as informações identificativas da situação.

17. Sendo assim, já que não deve ser emitida Nota Fiscal na situação em tela, também não há que ser informado, no Bloco H e no Bloco K do EFD/ICMS da Consulente, os volumes de estoque das distribuidoras proprietárias como estoque de terceiros, bem como o estoque em terceiros pelas distribuidoras proprietárias, relativo aos seus estoques armazenados na base compartilhada em suas EFD/ICMS. Além disso, há de se ressaltar que na situação ora analisada, em que a base compartilhada funciona na modalidade de "pool", na qual todas as distribuidoras são proprietárias condôminas, não se aplicam as disposições previstas no artigo 25 do Capítulo III do Anexo VII do RICMS/2000.

18. Importante observar nesse ponto que, tendo em vista que a Consulente, na qualidade de administradora, emitiu Nota Fiscal referente às movimentações de combustível realizadas entre as distribuidoras proprietárias de forma contrária ao previsto no artigo 204 do RICMS/2000, deverá procurar o Posto Fiscal para regularizar a situação praticada.

19. Por sua vez, tendo em vista não haver previsão na legislação para a emissão de Nota Fiscal na situação apresentada, caso seja de interesse da Consulente manter os procedimentos já adotados, conforme estabelece o artigo 479-A do RICMS/2000, poderá a Consulente solicitar a adoção de regime especial para a emissão de documentos e a escrituração de livros fiscais, lembrando que a tal pedido pode ser recusado pela Administração, caso essa entenda não ser de interesse para a fiscalização.

20. Por fim, considerando a situação específica relatada de armazenamento em condomínio de combustível, mercadoria fungível, cabe salientar que as condôminas integrantes da base compartilhada deverão ser capazes de mensurar perfeitamente a quantidade pertencente a cada condômina, mantendo nítidos controles de modo seja prontamente possível identificar e apresentar ao fisco a parte de cada condômina.

21. Passa-se, agora, para a análise da segunda hipótese, exposta no item 9 desta resposta. Diferente da primeira, conforme as sucintas informações oferecidas pela Consulente, depreende-se que a situação em questão se refere à prevista no Capítulo III do Anexo VII do RICMS/2000. Ou seja, nessa situação, diferente da primeira, em que as distribuidoras também eram proprietárias da base de distribuição, a Consulente loca o espaço útil da base de distribuição para um terceiro (não proprietário), para depósito de combustíveis de qualquer natureza.

22. Nesse ponto, observa-se disposição expressa do artigo 21 do Anexo VII do RICMS/2000:

"Artigo 21 - Equipara-se a armazém geral, para efeito de aplicação da legislação tributária, o estabelecimento dotado de instalações para recebimento, armazenamento e fornecimento de combustíveis, conforme definido por órgão federal competente, para efeito deste capítulo denominado "base de distribuição", quando tenha por objeto a locação de espaço útil a terceiros, para depósito de combustíveis de qualquer natureza." (grifo nosso)

23. Assim, neste caso, deve ser cumprida a legislação pertinente, em especial, a prevista no referido Capítulo III do Anexo VII do RICMS/2000. Portanto, nas situações em que a Consulente loca espaço físico da base de distribuição para terceiro, o estabelecimento depositário (Consulente) deverá informar à repartição fiscal a que estiver vinculado, até o terceiro dia útil de cada decêndio, o estoque de combustível existente no decêndio imediatamente anterior, individualizado por tipo e por depositante, inclusive estoque próprio, se houver (artigo 25 do Anexo VII do RICMS/2000).

24. Por fim, salienta-se que, se chamada à fiscalização, caberá a ela provar, por todos os meios em direito admitidos, a regularidade das operações realizadas, sendo recomendável que se dirija ao Posto Fiscal de sua vinculação para orientação sobre a regularização das Notas Fiscais já emitidas, podendo, em caso de eventual irregularidade, se valer da denúncia espontânea nos termos do artigo 529 do RICMS/2000.

25. Diante do exposto, consideram-se respondidas as indagações apresentadas pela Consulente.