RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 24141/2021, de 08 de outubro de 2021.

Disponibilizado no site da SEFAZ em 09/10/2021

Relato

1. A Consulente, que declara no Cadastro de Contribuintes do ICMS - CADESP exercer, como atividade principal, a fabricação de aparelhos e equipamentos de medida, teste e controle (Classificação Nacional de Atividades Econômicas - CNAE 26.51-5/00), ingressa com sucinta consulta referente à remessa de mercadorias a título de demonstração por conta e ordem de adquirente situado em outra unidade federada.

2. Relata que vendeu mercadorias para cliente situado no Estado de Minas Gerais. Entretanto, o adquirente mineiro solicitou que a Consulente remeta fisicamente essas mercadorias para estabelecimento de terceiro localizado em território paulista, por conta e ordem do adquirente, a título de demonstração.

3. Informa que esse estabelecimento terceiro situado em território paulista, cliente do adquirente mineiro, figura como "provável comprador" da mercadoria remetida em demonstração, não restando concluída, ainda, eventual operação de venda.

4. Entende que a operação pode ser amparada pelos seguintes documentos fiscais: emissão de Nota Fiscal de venda constando como destinatário o adquirente mineiro, sob o CFOP 6.101, sem destaque do ICMS; o adquirente mineiro emitirá Nota Fiscal de demonstração, sob o CFOP 6.912, ao seu cliente paulista, que receberá o bem em demonstração remetido diretamente pela Consulente.

5. Diante do exposto, apresenta as seguintes indagações:

5.1. Se é permitida a entrega da mercadoria vendida diretamente em estabelecimento paulista terceiro, por conta e ordem do adquirente mineiro, a título de demonstração, cuja operação esteja amparada pelos documentos fiscais descritos no item 4 do relato;

5.2. Caso seja permitida a entrega da mercadoria diretamente no estabelecimento paulista, a título de demonstração por conta e ordem do adquirente mineiro, o destaque do ICMS na Nota Fiscal que acompanha a remessa deve considerar a alíquota interna, haja vista a circulação física ocorrer integralmente em território paulista.

Interpretação

6. De início, registre-se que a presente resposta se restringirá à análise da operação de remessa de mercadoria ou bem realizada pela Consulente (fornecedora), com destino a contribuinte paulista, por conta e ordem de adquirente original localizado em Minas Gerais.

6.1. Consoante o exposto, esta resposta não adentrará nas operações realizadas pelo cliente da Consulente, adquirente mineiro, quais sejam, a remessa simbólica efetuada a título de demonstração nos termos da cláusula segunda do Ajuste SINIEF 02/2018, o retorno dessa mercadoria após prazo de demonstração (cláusulas sexta e sétima do Ajuste SINIEF 02/2018), bem como eventual aquisição definitiva da mercadoria por parte do destinatário paulista (cláusula oitavas e nona do mesmo diploma legal). Duvidas acerca dessas operações devem ser encaminhadas ao Estado de Minas Gerais.

7. Dadas as considerações preliminares, depreende-se, do relato, que, inicialmente, a Consulente realiza operação de venda de mercadoria para adquirente localizado no Estado de Minas Gerais. Ato contínuo, o adquirente mineiro firma contrato de demonstração dessas mercadorias com terceiro cliente, contribuinte localizado no Estado de São Paulo.

7.1. Assim, de forma a agilizar e facilitar seu processo logístico, o adquirente mineiro, por sua conta e ordem, solicita que a Consulente (fornecedora) remeta a mercadoria diretamente ao estabelecimento terceiro, em razão de contrato de demonstração firmado entre o adquirente mineiro e o terceiro, contribuinte paulista.

8. Nesse sentido, tendo em vista a ausência de base legal que se enquadre perfeitamente ao modelo de operação pretendido e, considerando que não haja prejuízo à fiscalização e ao erário público, esse órgão consultivo não vê óbice à utilização da disciplina de venda à ordem prevista no artigo 40, § 3º, item 2, "a" do Convênio ICMS s/n, de 15/12/1970 e artigo 129, § 2º, do Regulamento do ICMS - RICMS/2000, com as devidas adaptações.

8.1. Com efeito, cumpre salientar que a operação de venda à ordem disciplinada no artigo 129, § 2º, do RICMS/2000, exige a participação de três pessoas jurídicas distintas - vendedor remetente, adquirente original e destinatário final - e a realização de duas operações mercantis de venda (transmissão de propriedade da mercadoria), sendo, por óbvio, pelo menos os dois vendedores, contribuintes do ICMS;

8.2. Nesse contexto, ressalte-se que, embora não seja efetiva hipótese de "venda à ordem", a situação descrita contempla duas operações de remessa de mercadoria realizada entre três sujeitos passivos distintos, sendo uma efetivamente de venda (Consulente para o adquirente mineiro) e outra que, apesar de ser inicialmente remetida a título de demonstração, poderá eventualmente ser convertida em posterior operação de venda (caso o destinatário paulista opte por adquirir a mercadoria junto ao estabelecimento mineiro, findo o prazo de demonstração). Dessa forma e, reiterando o que já foi dito no item 8 retro, não havendo prejuízo à fiscalização e ao Estado de São Paulo, poderá ser adotado o procedimento previsto para a venda à ordem com as devidas adaptações conforme o caso.

9. Vale frisar que, em função de a mercadoria vendida pela Consulente ser remetida diretamente, por conta e ordem (artigo 129, § 2º do RICMS/2000) do adquirente original (estabelecimento mineiro) para destinatário localizado nesse Estado (ainda que a título de demonstração), conclui-se que a operação deve ser considerada interna e a alíquota aplicável do imposto é a interna do Estado de São Paulo, prevista nos artigos 52 e seguintes do RICMS/2000, tendo em vista o princípio da territorialidade e o fato de a circulação física da mercadoria ter se dado exclusivamente em território paulista.

9.1. Nesse tema, importante ressaltar que a operação de venda à ordem é interestadual apenas quando o vendedor remetente entrega a mercadoria para destinatário estabelecido em outro Estado (artigo 40, § 3º, item 2, "a", do Convênio s/nº, de 15/12/1970, na redação do Ajuste SINIEF 01/1987), pois o que define uma operação como interestadual é a saída física da mercadoria de um Estado para outro (artigo 36, § 4º, RICMS/2000). Nesse sentido manifestou-se o Tribunal de Justiça de São Paulo, em acórdão proferido em 23/06/2014, do qual destacamos os seguintes trechos:

"A Lei 6.374/89 e o RICMS determinam a descaracterização da operação interestadual quando o contribuinte não comprovar a saída da mercadoria do território do Estado de São Paulo, sendo que a alíquota interestadual, conforme entendimento jurisprudencial, somente é aplicável se a mercadoria der entrada no estabelecimento do destinatário em outro Estado da Federação. É de rigor a aplicação do artigo 36, § 4º, do RICMS, que determina: "presume-se interna a operação caso o contribuinte não comprove a saída da mercadoria do território paulista com destino a outro Estado ou a sua efetiva exportação". Não é a nota fiscal que define uma operação como interestadual, mas a transferência física da mercadoria de um Estado para outro." (TJSP - Apelação nº 000612944.2011.8.26.0581 - Voto nº 27.880 - Relator Des. Magalhães Coelho, 23/06/2014)

10. Diante dessas considerações, devem ser adotados os seguintes procedimentos:

10.1. A Consulente deverá emitir Nota Fiscal na remessa da mercadoria, em favor do destinatário final (contribuinte paulista - cliente do adquirente mineiro), sob o CFOP 5.923, para acompanhar seu trânsito físico, sem destaque do valor do imposto devido, na qual, além dos demais requisitos, deverá constar, como natureza da operação, a expressão "Remessa de mercadoria por conta e ordem de terceiros", observando-se as exigências previstas na alínea "a" do item 2 do § 2º do artigo 129 do RICMS/2000;

10.2. Por ocasião da venda da mercadoria, a Consulente deverá emitir Nota Fiscal, na forma prevista pela alínea "b" do item 2 do § 2º do artigo 129 do RICMS/2000, sob o CFOP 5.118/5.119 (por ser considerada operação interna), em favor do adquirente original localizado em outro Estado (estabelecimento mineiro), com destaque do valor do imposto devido calculado utilizando-se alíquota interna, na qual, além dos demais requisitos, constarão: como natureza da operação, a expressão "Remessa simbólica - venda à ordem";

10.3. Quanto à Nota Fiscal a ser emitida pelo adquirente original (estabelecimento mineiro) em favor do contribuinte paulista, destinatário final da mercadoria, para amparar a operação de remessa a título de demonstração nos termos do Ajuste SINIEF 02/2018, recomenda-se entrar em contato com o fisco do Estado de Minas Gerais para os esclarecimentos necessários.

11. Por fim, salienta-se que os procedimentos tratados nesta resposta são baseados no entendimento deste órgão consultivo em relação à aplicação da legislação tributária do Estado de São Paulo. Desta forma, por se tratar de operações envolvendo outra unidade da Federação e, em virtude da outorga de competência territorial dada pela Constituição Federal e da autonomia das unidades federadas, recomenda-se à Consulente realizar consulta junto aos fiscos dos demais Estados envolvidos.

12. Com essas considerações, consideram-se dirimidas as dúvidas da Consulente.