RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 23909/2021, de 06 de agosto de 2021.

Disponibilizado no site da SEFAZ em 07/08/2021

Relato

1. A Consulente, que se dedica ao comércio atacadista de instrumentos e materiais para uso médico, cirúrgico, hospitalar e de laboratórios (CNAE 46.45-1/01), afirma usufruir de regime especial, concedido nos termos da Portaria CAT 116/2017, como distribuidor hospitalar, e aponta que o referido regime o dispensa do recolhimento antecipado do ICMS por substituição tributária, conforme preveem os incisos I e II, do artigo 1º da referida portaria, sobre as operações que pratica.

2. Sobre as operações que pratica, informa realizar suas atividades no âmbito estadual e interestadual, para contribuintes e não contribuintes, consumidores finais. Ademais, pratica importações relacionadas às atividades de comércio atacadista de medicamentos e drogas de uso humano, instrumentos e materiais para uso médico, cirúrgico, hospitalar e de laboratórios, próteses e artigos de ortopedia, odontológicos, cosméticos e perfumaria, máquinas, aparelhos e equipamentos para uso médico-hospitalar, sem apresentar, entretanto, as classificações fiscais destas mercadorias.

3. Sem apresentar maiores informações, indaga:

3.1. Se, ao realizar vendas de medicamentos e outras mercadorias relacionadas ou não relacionadas no Anexo IX da Portaria CAT 68/2019 (artigo 313-A do RICMS/2000), para clientes contribuintes que sejam revendedores e distribuidores estabelecidos em outros estados, descumprirá regras do referido regime especial que lhe foi conferido;

3.2. Se, ao efetuar operações de vendas a contribuintes localizados em outros estados, estará sujeito às regras normais de tributação do ICMS, isto é, no caso de haver protocolo ou convênio firmado entre o Estado de São Paulo (remetente) e o Estado de destino, se deverá proceder conforme as regras do determinado protocolo ou convênio;

3.3. Se, ao realizarem vendas, dentro do território paulista, de medicamentos e mercadorias relacionadas ou não relacionadas no Anexo IX da Portaria CAT 68/2019 (artigo 313-A do RICMS/2000), originadas de importação direta do exterior, está dispensada do recolhimento do ICMS por substituição tributária, por força do inciso I do artigo 1º da Portaria CAT 116/2017;

3.4. Se, ao realizar vendas interestaduais, para contribuintes de Estados que não participam de protocolo ou convênio como Estado de São Paulo, de medicamentos e mercadorias relacionadas ou não relacionadas no Anexo IX da Portaria CAT 68/2019 (artigo 313-A do RICMS/2000), originadas de importação direta do exterior, está dispensada do recolhimento do ICMS por substituição tributária, ou se esta responsabilidade é sua;

3.5. Se está autorizada a revender suas mercadorias relacionadas ou não relacionadas no Anexo IX da Portaria CAT 68/2019 (artigo 313-A do RICMS/2000) para outro estabelecimento que também seja credenciado como distribuidor hospitalar localizado ou não no Estado de São Paulo.

Interpretação

4. Registra-se, preliminarmente, que as dúvidas apresentadas pela Consulente abordam situações no âmbito de regime especial que lhe foi conferido nos termos da Portaria CAT 116/2017.

4.1. Isto posto, cumpre registrar que a consulta é um meio para que o contribuinte possa esclarecer dúvida pontual e específica acerca da interpretação e consequente aplicação da legislação tributária estadual ao caso concreto, devendo ser apresentada nos termos dos artigos 510 e seguintes do RICMS/2000. Assim, esta resposta analisará apenas a legislação, de âmbito geral, relacionada às operações objeto desta consulta, sem avaliar qualquer determinação específica presente no ato concessivo de seu regime especial, uma vez que tal avaliação de tais determinações específicas depende, entre outras questões, das razões de conveniência e oportunidade para a Administração que levaram a concessão do regime especial nos termos que foram propostos.

5. Realizados estes breves comentários preliminares, faz-se importante transcrever o que dispõe o artigo 313-A do RICMS/2000 citado pela consulente:

Artigo 313-A - Na saída de medicamentos de uso humano e outros produtos farmacêuticos indicados em portaria da Coordenadoria da Administração Tributária, com destino a estabelecimento localizado em território paulista, fica atribuída a responsabilidade pela retenção e pelo pagamento do imposto incidente nas saídas subsequentes:

I - a estabelecimento de fabricante ou de importador ou a arrematante de mercadoria importada do exterior e apreendida, localizado neste Estado;

II - a qualquer estabelecimento localizado em território paulista que receber mercadoria referida neste artigo diretamente de outro Estado sem a retenção antecipada do imposto.

III - a estabelecimento localizado em outra unidade da Federação, conforme definido em acordo celebrado por este Estado.

(...)

6. Como se vê, como regra, na saída de medicamentos de uso humano e outros produtos farmacêuticos específicos, fica atribuída a responsabilidade pela retenção e pelo recolhimento antecipado do ICMS, incidente nas saídas subsequentes, ao estabelecimento localizado no Estado de São Paulo que for fabricante, importar, arrematar ou receber a mercadoria diretamente de outro Estado sem a retenção antecipada do imposto.

7. Contudo, a Portaria CAT 116/2017 estabeleceu regime especial de tributação, segundo o qual não se aplica às operações com medicamentos e demais mercadorias constantes da Portaria CAT 68/2019 (o § 1º do artigo 313-A do RICMS/2000 encontra-se revogado, de modo que as remissões a esse dispositivo devem ser consideradas como feitas à Portaria CAT 68/2019) essa retenção antecipada, quando destinadas a estabelecimento, localizado em território paulista, credenciado como distribuidor hospitalar junto à Secretaria de Fazenda do Estado de São Paulo. Abaixo, segue o teor dos artigos 1º e 2º da Portaria CAT 116/2017, nas partes relevantes a esta resposta:

"Artigo 1º - Relativamente às operações com medicamentos e demais mercadorias relacionadas no § 1º do artigo 313-A do RICMS, não se aplicam:

I - a retenção antecipada do imposto por substituição tributária nas saídas internas, quando destinadas a estabelecimento, localizado em território paulista, credenciado como distribuidor hospitalar junto à Secretaria de Fazenda do Estado de São Paulo;

II - o recolhimento antecipado do imposto previsto no artigo 426-A do RICMS, quando o contribuinte paulista, que constar como destinatário no documento fiscal relativo à operação de entrada no território deste Estado de mercadoria procedente de outra unidade da Federação, for estabelecimento credenciado como distribuidor hospitalar junto à Secretaria de Fazenda do Estado de São Paulo.

Artigo 2º - Poderá se credenciar como distribuidor hospitalar o estabelecimento atacadista localizado neste Estado que, no período de vigência do credenciamento, cumulativamente, realizar:

I - no mínimo 60% do valor das operações de saída destinadas a órgãos da Administração Pública Direta e Indireta, Federal, Estadual e Municipal, a hospitais, públicos ou privados, a clínicas, a planos e seguros de saúde, a serviços de complementação diagnóstica e terapêutica e a administradores hospitalares;

II - as demais operações de saída destinadas a entidades que realizem, conforme Classificação Nacional de Atividades Econômicas - CNAE, as seguintes atividades:

a) atividades de atenção à saúde humana, classificadas nas Divisões de CNAE 86 (exceto a Classe de CNAE 86.10-1 e 86.40-2) ou 87;

b) atividades de assistência social, classificadas na Divisão de CNAE 88;

c) atividades educacionais, as classificadas na Divisão de CNAE 85;

d) atividades associativas de defesa dos direitos sociais, as classificadas no Grupo de CNAE 94.3;

e) atividades de pesquisa e desenvolvimento científico, as classificadas na Divisão de CNAE 72;

f) atividades veterinárias, as classificadas na Divisão de CNAE 75.

§ 1º - Excepcionalmente, a critério da Diretoria Executiva da Administração Tributária - DEAT, poderá ser admitido no máximo 5% do valor das operações de saída destinadas a entidades não classificadas nos incisos I ou II do "caput", desde que as saídas realizadas pelo distribuidor hospitalar ou as saídas subsequentes não tenham causado prejuízo ao erário.

(...)

§ 4º - Para fins do disposto nesta portaria, serão consideradas operações de saída do distribuidor hospitalar, todas as saídas efetuadas pelo seu estabelecimento, exceto:

1 - as saídas de bens do ativo imobilizado;

2 - as devoluções de mercadorias;

3 - as remessas de mercadorias ou bens para demonstração, exposição ou feira;

4 - as saídas para tratamento de resíduos de produtos imprestáveis para uso;

5 - as saídas para armazém geral ou depósito fechado;

6 - as saídas para estabelecimento que esteja credenciado como distribuidor hospitalar junto a esta Secretaria de Fazenda.

§ 5º - As operações de saída com as demais mercadorias não relacionadas no § 1º do artigo 313-A, do RICMS, estão sujeitas às restrições previstas neste artigo, mesmo se estiverem sujeitas ao regime da substituição tributária."

8. O transcrito acima prevê a não aplicação da retenção antecipada do ICMS por substituição tributária nas saídas internas, quando destinadas a estabelecimento credenciado como distribuidor hospitalar junto à Secretaria de Fazenda do Estado de São Paulo; bem como do recolhimento antecipado do imposto previsto no artigo 426-A do RICMS/2000, nos casos em que o destinatário desta entrada também for credenciado, nos mesmo termos, como distribuidor hospitalar. Vale dizer que a não aplicação do regime de substituição tributária é válida apenas para as operações com medicamentos e demais mercadorias relacionadas no § 1º do artigo 313-A do RICMS/2000 (atualmente listadas no Anexo IX da Portaria CAT 68/2019).

9. Adicionalmente, para que o distribuidor hospitalar credenciado possa se valer da dispensa acima mencionada algumas regras gerais são aplicáveis as suas operações de saída, quais são: (i) que no mínimo 60% do valor das operações de saída sejam destinadas a órgãos da Administração Pública Direta e Indireta, Federal, Estadual e Municipal, a hospitais, públicos ou privados, a clínicas, a planos e seguros de saúde, a serviços de complementação diagnóstica e terapêutica e a administradores hospitalares; e (ii) que, após o percentual mínimo de 60% indicado no inciso I acima transcrito, as demais operações sejam destinadas a entidades com atividades classificadas nos CNAEs indicados no inciso do "caput" do artigo 2º.

9.1. Note-se, ainda, que o § 5º do artigo 2º da Portaria CAT 116/2017 determina que as operações de saída com as demais mercadorias não relacionadas no Anexo IX da Portaria CAT 68/2019, estão sujeitas às restrições ali previstas, isto é, as saídas com as referidas mercadorias também se submetem aos limites indicados no item 7 acima.

9.1.1. Assim, deve-se esclarecer que não perderá a condição de distribuidor hospitalar credenciado no Estado de São Paulo, nos termos da Portaria CAT 116/2017, a empresa que comercializar mercadorias não relacionadas no § 1º do artigo 313-A, do RICMS/2000, desde que respeitadas todas as restrições previstas no artigo 2º (inclusive quanto aos destinatários), mesmo se as operações com essas mercadorias estiverem sujeitas ao regime da substituição tributária.

9.2. Adicionalmente, o § 1º do artigo 2º da Portaria CAT 116/2017, prevê exceção para que no máximo 5% do valor das operações de saída do distribuidor hospitalar sejam destinadas a entidades não classificadas nos incisos I ou II do "caput" do referido artigo, desde que as saídas realizadas pelo distribuidor hospitalar ou as saídas subsequentes não tenham causado prejuízo ao erário, a critério da atual Subcoordenadoria de Fiscalização, Cobrança, Arrecadação, Inteligência de Dados e Atendimento (antiga DEAT).

9.3. Ainda quanto à restrições previstas na Portaria CAT 116/2017, e que foi objeto de questionamento nesta consulta, conforme se depreende do item 6 do § 4º do artigo 2º da Portaria CAT 116/2017, não são consideradas como operações de saída do distribuidor hospitalar, para fins do disposto no seu artigo 2º, incisos I e II, as saídas para estabelecimento que também esteja credenciado como distribuidor hospitalar junto a esta Secretaria da Fazenda e Planejamento.

10. Importante esclarecer, ainda, que quanto aos questionamentos referentes à obrigatoriedade de retenção do ICMS nos casos em que a Consulente realiza operações com destino a outra Unidade da Federação, nos termos do item 1 do parágrafo único do artigo 261 do RICMS/2000, o contribuinte paulista que, na condição de responsável, tiver que reter imposto em favor de outro Estado, deverá observar a disciplina estabelecida pelo Estado de destino da mercadoria. Sendo assim, em caso de dúvida quanto à aplicabilidade de acordos com outros Estados que atribuam ao remetente paulista a responsabilidade pela retenção antecipada do imposto, por substituição tributária, em favor de outro Estado, deve ser encaminhada consulta ao fisco do Estado de destino da mercadoria.

11. Ressalte-se, em consonância com o esclarecido no item 4 desta resposta, a depender do conteúdo do regime especial que foi conferido especificamente à Consulente, deve-se esclarecer que existem normas que regulamentam a concessão, averbação, alteração, revogação, cassação e a extinção de regimes especiais, sendo a apreciação e a aprovação dos pedidos de regime especial aqui em comento, segundo a conveniência e oportunidade, atribuição exclusiva de órgão vinculado à atual Subcoordenadoria de Fiscalização, Cobrança, Arrecadação, Inteligência de Dados e Atendimento - SUBFIS (antiga DEAT), conforme se infere da redação do artigo 3º da Portaria CAT 116/2017.

11.1. Assim, esta resposta parte da premissa de que os questionamentos aqui apresentados não são conflitantes com as diretrizes contidas no regime especial conferido especificamente à Consulente. Assim, caso as disposições do regime especial sejam esclarecedoras quanto às dúvidas apresentadas, aquelas disposições deverão ser observadas, pois, como já dito, tais regimes são baseados em necessidades especiais das operações envolvidas, segundo a conveniência e oportunidade da administração.

12. Por fim, respondendo objetivamente as dúvidas apresentadas, deve-se dizer que:

12.1. Ao realizar vendas de medicamentos e outras mercadorias relacionadas ou não relacionadas no Anexo IX da Portaria CAT 68/2019 (§ 1º do artigo 313-A do RICMS/2000), para clientes contribuintes que sejam revendedores e distribuidores estabelecidos em outros estados, a Consulente deverá observar os percentuais limites dispostos nos incisos I e II do artigo 2º da Portaria CAT 116/2017, e, no caso de tais destinatários não realizarem as atividades ali elencadas ou caso as operações sejam relacionadas a mercadorias não presentes no Anexo IX da Portaria CAT 68/2019, a Consulente poderá, a critério da atual Subcoordenadoria de Fiscalização, Cobrança, Arrecadação, Inteligência de Dados e Atendimento, realizar tais operações até o limite máximo de 5% do valor das operações de saída, por força do § 1º do artigo 2º da Portaria CAT 116/2017;

12.2 Em relação às saídas interestaduais, o ICMS incidente sobre a operação própria praticada pela Consulente deve seguir a tributação normal deste Estado, e em relação a imposto devido para o outro Estado, nos termos do item 1 do parágrafo único do artigo 261 do RICMS/2000, o contribuinte paulista que, na condição de responsável, tiver que reter imposto em favor de outro Estado, deverá observar a disciplina estabelecida pelo Estado de destino da mercadoria;

12.3. Nas entradas originadas de importação direta do exterior, a Consulente está dispensada do recolhimento antecipado do ICMS por substituição tributária, sobre os medicamentos e mercadorias relacionadas no Anexo IX da Portaria CAT 68/2019 (artigo 313-A do RICMS/2000). É importante frisar que dispensa da retenção antecipada do ICMS nas operações com os medicamentos e mercadorias relacionadas no Anexo IX da Portaria CAT 68/2019 é válida para as aquisições realizadas por estabelecimento de contribuinte credenciado como distribuidor hospitalar junto ao Estado de São Paulo e, assim, ao realizar vendas das referidas mercadorias, dentro do território paulista, a Consulente deverá aplicar o regime da substituição tributária com retenção antecipada e recolhimento do imposto nestas operações, salvo nos casos em que haja dispensa para tal ou a operação não enseje o recolhimento por esta sistemática de tributação, como, por exemplo, destinar as mercadorias para consumidor final, em vista de, nesse caso, ocorrer a última etapa de circulação da mercadoria, não havendo razão de se realizar a retenção devida em operações subsequentes; e

12.4. A Consulente pode revender suas mercadorias relacionadas ou não relacionadas no Anexo IX da Portaria CAT 68/2019 (artigo 313-A do RICMS/2000) para outro estabelecimento que também seja credenciado como distribuidor hospitalar localizado neste Estado, tendo em vista que, conforme se depreende do item 6 do § 4º do artigo 2º da Portaria CAT 116/2017, não são consideradas como operações de saída do distribuidor hospitalar, para fins dos limites do seu artigo 2º, incisos I e II, as saídas para estabelecimento que também esteja credenciado como distribuidor hospitalar junto a esta Secretaria da Fazenda e Planejamento. Contudo, caso o referido distribuidor hospitalar esteja localizado em outra Unidade da Federação e, assim, não seja credenciado no Estado de São Paulo, não realizando as atividades listadas nos incisos I e II do referido artigo 2º, tais operações dependerão de aval da atual Subcoordenadoria de Fiscalização, Cobrança, Arrecadação, Inteligência de Dados e Atendimento, até o limite máximo de 5% do valor das operações de saída da Consulente, conforme determina o § 1º do artigo 2º da Portaria CAT 116/2017.

13. Com os comentários acima, consideram-se respondidas as indagações apresentadas.