Resposta à Consulta nº 23.907, de 20/10/2021

RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 23907/2021, de 20 de outubro de 2021.

Disponibilizado no site da SEFAZ em 21/10/2021

Relato

1. A Consulente, que de acordo com sua CNAE principal (82.11-3/00) se dedicaà prestação de serviços combinados de escritório e apoio administrativo, além de exercer outras atividades relacionadas à indústria e ao comércio com CNAEs diversas, apresenta consulta em que relata que, no cumprimento de suas atividades, realiza a importação e a exportação de: (i) produtos químicos de qualquer natureza e para quaisquer fins; (ii) produtos primários, manufaturados e semimanufaturados em todas as modalidades; (iii) produtos de toda a espécie para agropecuária, insumos agrícolas e veterinários, sementes, grãos; e (iv) produtos auxiliares para diversas indústrias.

2. Afirma que pretende adquirir mercadorias (colméia de cerâmica à base de alumina (Al2O3), sílica (SiO2) e óxido de magnésio (MgO), de depuradores por conversão catalítica de gases de escape de veículos), classificadas na tabela de Nomenclatura Comum do Mercosul - NCM no código 6909.1930, de empresa trading localizada no Estado de Santa Catarina, através da modalidade de importação por encomenda, conforme definido na Instrução Normativa RFB 1.861/2018.

3. Relata que a empresa importadora realizará a operação de importação, diretamente e com recursos próprios, e o desembaraço aduaneiro das mercadorias, dando entrada física em seu estabelecimento em Santa Catarina, até que sejam revendidas para a Consulente, sem que a Consulente realize qualquer tipo de antecipação de valores à empresa trading, antes ou depois do desembaraço aduaneiro. Relata ainda que o pagamento será efetuado após a entrega da mercadoria à Consulente, sem que haja qualquer tipo de caução, prestação de garantia ou seguro contratado pela Consulente referente à operação de importação, sendo a contratação com o fornecedor estrangeiro da mercadoria importada conduzida diretamente pela empresa trading.

4. Esclarece, adicionalmente, que aempresatrading, na operação de revenda da mercadoria para a Consulente, goza de benefício fiscal concedido pelo Estado de Santa Catarina, expressamentereinstituído pelo Conselho Nacional de Política Fazendária - CONFAZ, nos termos do Convênio ICMS 190/2017 e da Lei Complementar 160/2017.

4.1. Neste ponto, a Consulente expõe seu entendimento de que, considerando a regular existência da operação em comento, em que a empresa trading realiza a importação por encomendada, sendo o sujeito passivo na operação de importação, e posterior revenda à Consulente, é cabível a tomada integral do crédito do ICMS destacado na nota fiscal, em decorrência da operação de venda entre a empresa trading, localizada em Santa Catarina, e a Consulente.

4.2. Menciona, ainda, a decisão do Supremo Tribunal Federal - STF no Recurso Extraordinário com Agravo 665.134/MG (Rel.: Ministro Edson Fachin, Julg.: 27/04/2000) e a Resposta à Consulta Tributária 22.690/2020 (respondida por este órgão consultivo em 11/03/2021) como fundamentos para seu entendimento no sentido de que a empresa trading é o sujeito passivo da operação de importação da mercadoria e o imposto devido pelo seu desembaraço deve ser recolhido ao Estado de Santa Carina.

5. Diante do exposto, faz os seguintes questionamentos:

5.1. É correto considerar a empresa trading como sujeito passivo da obrigação tributária do ICMS importação, sendo devido o ICMS nesta operação de importação ao Estado de Santa Catarina (local do estabelecimento da empresa trading)?

5.2. Os créditos decorrentes da operação de venda interestadual (entre a trading e a Consulente) serão considerados válidos pelo Estado de São Paulo, mesmo que esta operação seja beneficiada por incentivos fiscais não aprovados pelo Confaz, apenas com base no Protocolo ICMS 23/2009 e na Lei Complementar 160/2017, regulamentada pelo Convênio 190/2017?

Interpretação

6. Inicialmente, observa-se que a presente consulta não tem o condão de ratificar a natureza jurídica da operação realizada, razão pela qual a presente consulta será respondida em tese, sendo adotada a premissa de que, de fato, trata-se de uma importação por encomenda, mas sujeita à posterior análise própria da atividade fiscalizatória.

7. Realizado este breve comentário inicial, deve-se esclarecer que, "importação por encomenda" em seu sentido técnico, conforme definido em regulamentação da Receita Federal do Brasil, ocorre quando uma empresa adquire, com seus próprios recursos, mercadorias no exterior, realizando em seu nome o despacho de importação, a fim de revendê-las à uma empresa encomendante. Nesse caso, o encomendante não se confunde com o importador, sendo a relação entre eles de compra e venda normal, posterior à operação de importação.

8. Ressalte-se que na importação por encomenda (que diverge da importação por conta de terceiros, não abrangida por esta resposta), ocorrem duas operações: a importação realizada pelo "importador por encomenda" (real importador) e a venda da mercadoria nacionalizada para o encomendante predeterminado. Neste caso, o objeto principal da relação jurídica existente é a transação comercial de compra e venda de mercadoria nacionalizada, mediante contrato previamente firmado entre o importador por encomenda e o encomendante predeterminado.

9. Neste contexto, na situação aqui analisada, na operação de importação das mercadorias, em que o desembaraço aduaneiro e a entrada física ocorrem no Estado de Santa Catarina, tendo em vista que o negócio internacional que acarreta na entrada da mercadoria no país, com o pagamento do preço e a assunção dos direitos e obrigações sobre a mercadoria importada, se perfazendo, aparentemente, com a exclusiva participação da empresa trading, o sujeito ativo é o Estado de Santa Catarina.

10. Em relação à operação de saída das mercadorias promovida pela empresa trading com destino ao estabelecimento da Consulente, que ocorre depois da importação, esta possui natureza interestadual, em que o imposto a ser recolhido é devido ao Estado do remetente (Santa Catarina), e, dessa forma, sobre essa operação aplica-se a legislação tributária vigente nessa unidade federativa.

11. Em relação ao crédito decorrente do imposto relativo à operação de venda da empresa importadora ao encomendante, com fundamento no princípio da não-cumulatividade do imposto (artigo 36 da Lei nº 6.374/89) e sem prejuízo das demais normas pertinentes ao lançamento, vedação e estorno do crédito do valor do ICMS, previstas no RICMS/2000 (artigo 59 e seguintes), como regra geral, é legítimo o direito do contribuinte lançar em sua escrita fiscal, a título de crédito, o valor do ICMS "anteriormente cobrado por este ou outro Estado, relativamente à mercadoria entrada ou a prestação de serviço recebida, acompanhada de documento fiscal hábil, emitido por contribuinte em situação regular perante o fisco", e utilizada na sua atividade industrial e/ou comercial ou de prestação de serviços, em razão de suas operações ou prestações regulares e tributadas pelo ICMS ou, não o sendo, em que haja expressa autorização na legislação paulista para o crédito fiscal ser mantido.

12. Cumpre observar, entretanto, que sendo a operação anterior a entrada da mercadoria amparada com benefício fiscal e, sendo certo que a legislação em vigor determina o direito ao creditamento do valor do ICMS "anteriormente cobrado por este ou outro Estado", o referido crédito do imposto só será admitido caso o benefício fiscal aplicado tenha sido devidamente reinstituído nos termos do Convênio ICMS 190/2017.

13. O referido Convênio traz, em suas cláusulas, algumas condições e alguns prazos para a reinstituição dos benefícios nele elencados, dentre os quais destacamos:

"Cláusula segunda As unidades federadas, para a remissão, para a anistia e para a reinstituição de que trata este convênio, devem atender as seguintes condicionantes:

I - publicar, em seus respectivos diários oficiais, relação com a identificação de todos os atos normativos, conforme modelo constante no Anexo Único, relativos aos benefícios fiscais, instituídos por legislação estadual ou distrital publicada até 8 de agosto de 2017, em desacordo com o disposto na alínea "g" do inciso XII do § 2º do art. 155 da Constituição Federal;

II - efetuar o registro e o depósito, na Secretaria Executiva do Conselho Nacional de Política Fazendária - CONFAZ, da documentação comprobatória correspondente aos atos concessivos dos benefícios fiscais mencionados no inciso I do caput desta cláusula, inclusive os correspondentes atos normativos, que devem ser publicados no Portal Nacional da Transparência Tributária instituído nos termos da cláusula sétima e disponibilizado no sítio eletrônico do CONFAZ.

(...)

Cláusula terceira A publicação no Diário Oficial do Estado ou do Distrito Federal da relação com a identificação de todos os atos normativos de que trata o inciso I do caput da cláusula segunda deve ser feita até as seguintes datas:

I - 31 de dezembro de 2020, para os atos vigentes em 8 de agosto de 2017;

II - 31 de dezembro de 2020, para os atos não vigentes em 8 de agosto de 2017.

§ 1º O CONFAZ pode, em casos específicos, observado o quórum de maioria simples, autorizar que o cumprimento da exigência prevista no caput desta cláusula seja feito até 29 de outubro de 2021, devendo o pedido da unidade federada requerente se fazer acompanhar da identificação dos atos normativos objeto da solicitação, na forma do modelo constante no Anexo Único deste convênio.

(...)

"Cláusula décima quinta A remissão ou a não constituição de créditos tributários concedidas por lei da unidade federada de origem da mercadoria, do bem ou do serviço, nos termos deste convênio, afastam as sanções previstas no art. 8º da Lei Complementar nº 24, de 7 de janeiro de 1975, retroativamente à data original de concessão dos benefícios fiscais de que trata a cláusula primeira, vedadas a restituição e a compensação de tributo e a apropriação de crédito extemporâneo por sujeito passivo."

14. Assim, somente após o cumprimento das condições e dos prazos estabelecidos no Convênio ICMS 190/2017 pelos Estados é que os benefícios fiscais concedidos em desacordo com a CF/88 poderão ser redimidos.

15. Todavia, a Consulente não indicou o ato normativo do Estado de Santa Catarina que confere benefício fiscal à operação de saída da empresa trading para o estabelecimento da Consulente, razão pela qual este órgão consultivo não dispõe de informações suficientes para afirmar se todas essas condições e prazos estabelecidos pelo Convênio ICMS 190/17 foram atendidos pelo Estado de Santa Catarina. Caso a Consulente deseje um parecer conclusivo deste órgão consultivo a respeito, poderá formular nova consulta, observando o disposto no artigo 510 e seguintes do RICMS/2000e indicando: (i)os atos normativos concedidos à revelia do CONFAZ, conforme inciso I da Cláusula segunda do Convênio ICMS-190/2017; (ii)deRegistro e Depósito no CONFAZ, conforme inciso II da Cláusula segunda do Convênio ICMS-190/2017, tanto do ato normativocomo do correspondente atoconcessivo, se for o caso; e (iii)de reinstituição do benefício fiscal, por meio de legislação estadual ou distrital, publicada nos respectivos diários oficiais.

16. Com esses esclarecimentos consideram-se dirimidas as dúvidas da Consulente.