RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 23877/2021, de 06 de agosto de 2021.

Disponibilizado no site da SEFAZ em 07/08/2021

Relato

1. A Consulente, segundo consulta ao CADESP (Cadastro de Contribuintes do Estado de São Paulo), exerce, como principal, a atividade de "fabricação de equipamentos hidráulicos e pneumáticos, peças e acessórios, exceto válvulas" (CNAE: 28.12-7/00).

2. Informa que fabrica a mercadoria "conjunto motobomba", classificada no código 8413.70.90 da Nomenclatura Comum do Mercosul (NCM), a qual é vendida a pessoas jurídicas, contribuintes do ICMS, localizadas fora do Estado de São Paulo, que a destinam à integração no Ativo Imobilizado.

3. Entende que as operações de venda em análise estão abrangidas por benefício fiscal de redução da base de cálculo, com base no Anexo I do Convênio ICMS 52/1991 e no artigo 12 do Anexo II do Regulamento do ICMS (RICMS/2000).

4. Transcreve o artigo 51 do RICMS/2000, bem como trechos do artigo 12 do Anexo II do RICMS/2000, e relata que, com a recente alteração dos percentuais (5,5% e 9,5%) estabelecidos no artigo 12, inciso I, alíneas "a" e "b" do Anexo II do RICMS/2000, seus clientes localizados em outros estados da federação (consumidores finais contribuintes), que estão obrigados a recolher o diferencial de alíquotas (DIFAL) para o estado destinatário, não aceitam esses novos percentuais, argumentando que a alteração partiu do Estado de São Paulo e não do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ).

5. Diante do exposto, entende que deve aplicar os percentuais de 5,5% e 9,5% e indaga se tal entendimento está correto.

6. Por fim, indaga "se há alguma norma ou convênio de SP com outros Estados sobre a diferença de imposto em razão da aplicação do diferencial de alíquota".

Interpretação

7. Observamos que o relato pela Consulente nos remete à análise da natureza impositiva ou autorizativa dos Convênios ICMS celebrados no âmbito do CONFAZ. Para essa análise, invocamos o teor da ADI 5.929/DF, de relatoria do Ministro Edson Fachin, a qual considera que os convênios celebrados no âmbito do CONFAZ são todos autorizativos, e isso se deve, em parte, à posição da doutrina mais moderna, e que foi bem explorada no Recurso Extraordinário nº 630.705/MT, de relatoria do Ministro Dias Toffoli, abaixo reproduzido, no sentido de que:

"(...)

Ainda que na doutrina alguns sustentassem o contrário, com a superveniência do artigo 14 da Lei de Responsabilidade Fiscal não há mais como defender que os convênios que instituam benefícios ou incentivos fiscais possam ser impositivos, como alerta Aroldo Gomes de Mattos:

"[…] com o advento da LC n° 101/2000, que condicionou a concessão de benefícios fiscais à previsão orçamentária, a questão mudou radicalmente de figura: todos os convênios hão de ser autorizativos, já que só implementáveis se e quando houver disponibilidade orçamentária." (GOMES DE MATTOS. Aroldo. A natureza e o alcance dos convênios em matéria do ICMS. In: Revista dialética de direito tributário, n. 79, p. 13, abril-2002.)

Sobre o tema, são também precisas as ponderações de Severini:

"Vale destacar, nesse contexto, que a LC 24/1975 trata da concessão ou revogação de incentivos através dos Convênios Confaz, sem fazer qualquer distinção entre a natureza impositiva que se depreende do tempo verbal utilizado no dispositivo acima, da eventual natureza meramente autorizativa que parece se revelar na locução de alguns convênios. Nessa conjuntura, o STF posicionou-se, ainda na década de 80, no sentido da incompatibilidade entre a distinção dos convênios em autorizativos e impositivos e o teor da LC 24/1975.

(...)

Não obstante, o advento da LC 101/2000, conhecida como Lei de Responsabilidade Fiscal, ensejou uma necessária relativização desse posicionamento. Isso porque, de acordo com o art. 14 da LC 101/2000, a concessão de qualquer incentivo fiscal de que decorra renúncia de receita pelos Estados torna necessária a previsão orçamentária do impacto financeiro correspondente, a ser acompanhado de demonstração de que as metas de resultados fiscais não serão afetadas ou de medidas de compensação que proporcionem aumento de receita.

(...)

Nesse sentido, ainda que um Estado celebre convênio com os demais no âmbito do Confaz, pode ocorrer de a contemplação do respectivo Incentivo, em seu âmbito interno, ser obstaculizada por restrições orçamentárias. Desse modo, a fim de evitar que as restrições orçamentárias eventualmente aplicáveis a certo Estado inviabilizem a celebração de certo convênio, com o qual este concorda, torna-se salutar a atribuição de natureza autorizativa aos convênios.

Por ser uma medida de difícil decisão e que implica sempre em afetação das receitas orçamentárias, não é de se duvidar que essa será a prática para as deliberações vindouras, haja vista a vigente Lei Complementar 101/2000, chamada Lei de Responsabilidade Fiscal, que disciplinou a concessão de isenções, impondo limites internos de grande vulto. Nos dias atuais, tal atitude efetivamente só se poderá entender no campo de "autorização", na medida que mesmo se todos os Estados deliberassem, por unanimidade favoravelmente à isenção, nem todos poderão assimilá-la sem fazer os competentes ajustes de contas que a LC 101/2000 reclama."(SEVERINI, Tiago. O Convênio ICMS 130/2007 e a transferência interestadual de bens Importados sob o Repetro. In: Revista Tributária e de Finanças Públicas, vol. 97, P 185, mar-2011)

(...)"

8. Conforme se observa, a conclusão de que os convênios são autorizativos fundamenta-se na observância à Lei de Responsabilidade Fiscal (LC 101/2000), mais especificamente ao teor de seu artigo 14, matéria afeta à realidade financeira de cada Estado da Federação. Isso porque determinada Unidade da Federação pode não dispor de recursos orçamentários suficientes para a concessão de determinado benefício fiscal justificando, portanto, a não implementação de determinado convênio neste Estado, ou a sua implementação com benefício reduzido.

9. De fato, os convênios que tratam da concessão ou ampliação de benefícios fiscais implicam renúncia de receita e impactam no orçamento de cada ente, o que justifica a necessidade de concessão expressa dos benefícios fiscais por ele veiculados em cada Unidade Federada, tendo em vista que desde a edição da Lei Complementar 101/2000 a concessão ou ampliação de incentivo ou benefício de natureza tributária deve ser acompanhada de estimativa do impacto orçamentário-financeiro no exercício em que deva iniciar sua vigência e nos dois seguintes.

10. Em vista do exposto, e em resposta à indagação apresentada pela Consulente, ressaltamos que nas operações com máquinas industriais e implementos agrícolas deverão ser observadas as disposições contidas no artigo 12 do Anexo II do RICMS/2000, que implementou as disposições do Convênio ICMS 52/1991 na legislação paulista, abaixo reproduzido parcialmente:

"Artigo 12 (MÁQUINAS INDUSTRIAIS E IMPLEMENTOS AGRÍCOLAS) - Fica reduzida a base de cálculo do imposto incidente nas operações com máquinas, aparelhos e equipamentos industriais, ou com máquinas e implementos agrícolas, arrolados nos Anexos I e II do Convênio ICMS-52/91, de 26 de setembro de 1991, de forma que a carga tributária final incidente corresponda a um dos percentuais a seguir indicados (Convênio ICMS-52/91): (Redação dada ao "caput" do artigo, mantidos os incisos, pelo Decreto 56.804, de 03-03-2011; DOE 04-03-2011; Retificação DOE 10-03-2011; Efeitos desde 01-03-2011)

I - nas operações interestaduais com máquinas, aparelhos e equipamentos industriais: (Redação dada ao inciso pelo Decreto 65.254, de 15-10-2020, DOE 16-10-2020; em vigor em 1º de janeiro de 2021)

a) com alíquota de 7% - com destino aos Estados das regiões Norte, Nordeste e Centro-Oeste ou ao Estado do Espírito Santo - 5,5% (cinco inteiros e cinco décimos por cento);

b) com alíquota de 12% - com destino aos Estados das regiões Sul e Sudeste, exceto ao Estado do Espírito Santo - 9,5% (nove inteiros e cinco décimos por cento);

II - nas operações internas com máquinas, aparelhos e equipamentos industriais - 8,80% (oito inteiros e oitenta centésimos por cento) (Convênio ICMS-154/2015); (Redação dada ao inciso pelo Decreto 61.749, de 23-12-2015, DOE 24-12-2015; produzindo efeitos a partir da data da publicação da ratificação nacional do Convênio ICMS-154, de 11-12-2015)

(...)

§ 1º - A redução de base de cálculo prevista neste artigo não poderá ser cumulada com qualquer outro benefício fiscal.

§ 2º - Este benefício vigorará até 31 de dezembro de 2022. (Redação dada ao parágrafo pelo Decreto 65.254, de 15-10-2020, DOE 16-10-2020; em vigor em 1º de janeiro de 2021)

§ 3º - Não se exigirá o estorno proporcional do crédito do imposto relativo às mercadorias beneficiadas com a redução de base de cálculo prevista neste artigo.(Parágrafo acrescentado pelo Decreto 50.436 de 28-12-2005; DOE 29-12-2005; efeitos a partir de 29-12-2005)"

11. Relativamente à redução de base de cálculo prevista no artigo 12 acima reproduzido, cabe esclarecer que:

11.1. os Anexos do Convênio ICMS 52/1991 têm natureza taxativa, ou seja, englobam unicamente os produtos neles descritos, quando classificados nos correspondentes códigos da NCM (descrição e código);

11.2. a responsabilidade pelo enquadramento do produto na classificação da NCM é do próprio contribuinte e dúvidas relativas ao assunto devem ser dirigidas à Secretaria da Receita Federal do Brasil;

11.3. o artigo 606 do RICMS/2000 cuidou para que não fosse necessário alterar a legislação do ICMS quando um produto passasse a ter outra classificação fiscal, ao dispor que as reclassificações, agrupamentos e desdobramentos de códigos da NCM não implicam mudanças no tratamento tributário dispensado pela legislação às mercadorias e bens classificados nos correspondentes códigos; e

11.4. nos termos da Decisão Normativa CAT 03/2013, produtos que possuam código NCM previsto no Anexo I do referido convênio, mas cuja descrição não esteja expressamente prevista em função na natureza genérica do dispositivo, como é o caso do subitem 10.3 do Anexo I do citado convênio ("outras bombas centrífugas"), devem possuir características industriais para que usufruam do benefício de redução de base de cálculo previsto no artigo 12 do Anexo II do RICMS/2000.

12. Assim, respondendo objetivamente à indagação apresentada, tendo em vista que a Consulente informa a descrição da mercadoria objeto de dúvida como "conjunto motobomba" e a classificação no código 8413.70.90 da NCM e considerando que o subitem 10.3 do Anexo I do Convênio ICMS 52/1991 trata de "outras bombas centrífugas", classificadas no código 8413.70.90 da NCM, entendemos que, caso a mercadoria em questão efetivamente corresponda ao enquadramento em epígrafe e seja de uso industrial, as operações com tal mercadoria farão jus à redução de base de cálculo prevista no artigo 12 do Anexo II do RICMS/2000, devendo ser aplicados os percentuais de 5,5% ou 9,5%, desde 1º de janeiro de 2021, a depender da destinação das mesmas:

12.1. 5,5% quando a alíquota for 7%, com destino aos Estados das regiões Norte, Nordeste e Centro-Oeste ou ao Estado do Espírito Santo ou

12.2. 9,5% quando a alíquota for 12%, com destino aos Estados das regiões Sul e Sudeste, exceto ao Estado do Espírito Santo.

13. Por fim, relativamente ao item 6, informamos que apenas o Convênio ICMS 93/2015 dispõe sobre a aplicação do diferencial de alíquotas.