RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 23801/2021, de 11 de agosto de 2021.

Disponibilizado no site da SEFAZ em 12/08/2021

Relato

1. A Consulente, que declara no Cadastro de Contribuintes do ICMS - CADESP o exercício da CNAE principal de atividades de consultoria em gestão empresarial, exceto consultoria técnica específica (70.20-4/00), e entre as atividades secundárias, a de produção de sementes certificadas de forrageiras para formação de pasto (01.41-5/02), ingressa com consulta referente à possibilidade da utilização dos procedimentos da venda à ordem em operações de devoluções com subsequente venda das mercadorias devolvidas, de modo que não seja necessário o trânsito físico por seu estabelecimento.

2. Relata que comercializa grandes quantidades de defensivos agrícolas para distribuidores e cooperativas que se situam dentro do Estado de São Paulo, permitindo que esses clientes devolvam a mercadoria adquirida caso não ocorra sua revenda.

3. Acrescenta que no momento da aquisição os clientes não detêm conhecimento da quantidade exata de mercadoria que conseguirá ser revendida e, pelo fato de as aquisições ocorrerem em grandes quantidades, em diversas ocasiões esses clientes não conseguem efetuar a revenda de todo estoque adquirido junto à Consulente. Desse modo, visto que a validade média desses produtos é de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, a Consulente aceita a devolução da quantidade que não foi vendida pelo cliente.

4. Afirma que na maior parte das vezes, durante as tratativas para a devolução das quantias não comercializadas pelos adquirentes iniciais, a Consulente consegue firmar novos contratos de venda com outros adquirentes localizados no Estado de São Paulo (muitas das vezes situados até no mesmo município do adquirente inicial) destinando-lhes as mercadorias objeto de devolução.

5. Assim, para evitar os custos logísticos do retorno da mercadoria em devolução até seu estabelecimento para, em seguida, remetê-los aos novos adquirentes, a Consulente entende que é possível a utilização, por analogia, do procedimento da venda à ordem prevista no artigo 129, § 2º do RICMS/2000 nessas operações.

6. Descreve como pretende efetuar toda operação, nos seguintes termos:

6.1. O cliente original, situado em território paulista, adquiriu inicialmente 100 sacos de defensivos agrícolas junto à Consulente. Todavia, revendeu somente 80 unidades, restando 20 que serão devolvidas à Consulente. Nesse ínterim os representantes comerciais da Consulente identificam novos interessados, também situados no Estado de São Paulo, que adquirirão essas 20 unidades remanescentes. Diante dessa situação, o cliente original emitirá Nota Fiscal de devolução simbólica de 20 unidades à Consulente;

6.2. Ato contínuo, a Consulente emitirá Nota Fiscal de venda simbólica dos 20 sacos de defensivos agrícolas para o novo adquirente (que também se localiza no Estado de São Paulo);

6.3. O cliente original, de posse das informações contidas na Nota Fiscal de venda emitida pela Consulente (subitem 6.2), emitirá uma Nota Fiscal de remessa por conta e ordem para o novo cliente, informando no campo "Dados Adicionais" todos os dados da Nota Fiscal de venda emitida pela Consulente (documento do subitem 6.2), sendo que esse documento fiscal servirá apenas para acompanhar o transporte físico da mercadoria.

7. Face ao exposto, apresenta os seguintes questionamentos:

7.1. Se está correto o entendimento da Consulente quanto aos procedimentos acima descritos em operações internas;

7.2. E se também poderá adotar esse modelo em operações interestaduais, considerando que os adquirentes (clientes original e novo) estejam localizados em outra unidade da Federação.

Interpretação

8. De início, cumpre alertar que os procedimentos descritos pela Consulente se assemelham aos de operação de consignação, com disciplina própria prevista nos artigos 465 a 469 do Regulamento do ICMS - RICMS/2000. Todavia, considerando que no relato a Consulente informa se tratar de uma venda normal de mercadoria com eventual devolução parcial, a presente resposta levará em consideração esse pressuposto.

9. Feitos os apontamentos iniciais, salienta-se que, em tese, os procedimentos previstos na venda à ordem, disciplinada no artigo 129, § 2º, do Regulamento do ICMS - RICMS/2000, pressupõem a existência de dois estabelecimentos vendedores: o vendedor remetente das mercadorias e o adquirente original que as venderá ao destinatário final - o que não ocorre no presente caso.

10. Assim, a situação descrita na presente consulta não se enquadraria, a rigor, nos estritos termos da disciplina de venda à ordem. Desse modo, por regra geral, a Consulente deveria receber fisicamente as mercadorias em devolução, remetidas pelo adquirente original até seu estabelecimento para, em momento imediatamente posterior, encaminhá-las ao estabelecimento do novo adquirente. Tal procedimento pode não se revelar prático, nem econômico.

11. Diante disso, nas hipóteses em que comprovadamente não haja prejuízo para a fiscalização e para a arrecadação do imposto estadual não há óbice para que se estabeleça procedimento análogo, conforme já efetuado, em outras situações semelhantes, por este órgão consultivo. No entanto, reitera-se que cada hipótese deve ser analisada individualmente, caso a caso, considerando as particularidades da situação.

12. Nesse sentido, deve-se levar em consideração que, ante a falta de legislação específica, a aplicação em analogia do procedimento de venda à ordem sobre a situação fática inicialmente apresentada - venda de mercadoria objeto de devolução, com remessa ao adquirente efetuada a partir de estabelecimento de terceiro que procederá à devolução, na qual a Consulente e o adquirente original (estabelecimento que efetua a devolução) situam-se em território paulista - não resulta, no entender desta Consultoria Tributária, em prejuízo ao erário ou à atividade fiscalizatória.

13. Sendo assim, para o caso acima descrito, com fundamento no artigo 108 do Código Tributário Nacional - o qual permite que a autoridade competente, para aplicar a legislação tributária, utilize a analogia na falta de disposição específica - a Consulente poderá se valer da disciplina de remessa à ordem, prevista no artigo 129, §§ 2º e 3º, do RICMS/2000, com as adaptações necessárias diante o caso concreto. Consequentemente, na operação em análise a emissão das Notas Fiscais deve ser realizada da seguinte forma:

13.1. A Consulente deverá emitir Nota Fiscal em favor do destinatário novo cliente (novo adquirente das mercadorias devolvidas pelo cliente original), com destaque do imposto, quando devido, consignando-se, sem prejuízo dos demais requisitos, o nome, endereço, números de inscrição estadual e do CNPJ, do estabelecimento que irá promover a remessa (no caso o estabelecimento do cliente original), nos termos do artigo 129, §2º, item 1, do RICMS/2000;

13.2. O cliente original deverá emitir Nota Fiscal em favor do novo cliente (destinatário das mercadorias), para acompanhar o transporte das mercadorias, sem destaque do valor do imposto, na qual, além dos demais requisitos, deverão constar, como natureza da operação, a expressão "Remessa por Ordem de Terceiro", o número de ordem, a série e a data de emissão da Nota Fiscal de que trata o subitem 13.1 anterior, bem como o nome, o endereço e os números de inscrição estadual e do CNPJ do seu emitente (Consulente), conforme artigo 129, §2º, item 2, alínea "a", do RICMS/2000;

13.3. O cliente original também deverá emitir Nota Fiscal em favor da Consulente, com destaque do valor do imposto, quando devido, para acobertar a devolução simbólica das mercadorias ("Remessa simbólica em devolução"), indicando, ainda, o número de ordem, a série e a data de emissão das Notas Fiscais de que tratam os subitens anteriores - 13.1 e 13.2 (artigo 129, § 2º, item 2, alínea "b", do RICMS/2000);

14. Sem embargo do exposto, cumpre ainda salientar que, se chamada à fiscalização, caberá a Consulente a comprovação por todos os meios de prova em direito admitidos da situação fática efetivamente ocorrida. Por sua vez, a fiscalização poderá, em seu juízo de convicção para verificação da materialidade da operação, se valer de indícios, estimativas, análise de operações pretéritas, dentre outros elementos que entenda cabíveis. Assim, recomenda-se à Consulente que mantenha controles e demonstrativos claros passíveis de apresentação ao fisco.

15. Por fim, cabe reiterar que os procedimentos acima descritos, com operação envolvendo devolução simbólica de mercadorias, aplicam-se exclusivamente quando os estabelecimentos envolvidos (Consulente e adquirente original que efetuará a devolução) se situam em território paulista.

16. Por fim, declara-se ineficaz a indagação presente no item 7.2, nos termos do artigo 517, inciso V, do RICMS/2000, haja vista a ausência de uma exposição completa e exata da matéria de fato e de direito objeto da dúvida, considerando que a Consulente trouxe como exemplo uma situação hipotética com cliente original e posterior situados no Estado do Paraná, sem indicar, ainda, informações relevantes como valor de venda da operação original e da posterior, entre outras.

16.1. Nesse contexto, vale ressaltar que, conforme exposto anteriormente, a análise é casuística e específica para cada fato concreto apresentado pela Consulente, não podendo ser aplicada em termos gerais, sobretudo em casos de remessas e retornos simbólicos em operações interestaduais, dado que eventual operacionalização, a depender do caso em concreto, pode resultar em impactos indevidos na repartição constitucional de competência tributária entre os entes federativos.

16.2. Dessa forma, a ausência de informações que permitam o conhecimento da real situação de fato, sobretudo em operações interestaduais, em vista de possíveis impactos no erário e na repartição constitucional de competências, impede a correta análise da questão, restando assim pela ineficácia do referido questionamento.