RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 23759/2021, de 26 de julho de 2021.

Disponibilizado no site da SEFAZ em 27/07/2021

Relato

1. A Consulente, que se dedica ao comércio atacadista de medicamentos e drogas de uso veterinário (CNAE 46.44-3/02), apresenta consulta para esclarecer dúvidas sobre a incidência do ICMS nas operações de importação, saídas internas e interestaduais que envolvem produtos veterinários que comercializa.

2. Relata que realiza a importação de produtos veterinários, classificados no código 3307.90.00 da tabela de Nomenclatura Comum do Mercosul - NCM, destinados exclusivamente a cães e gatos, que possuem finalidades distintas: higiene e cosmética.

2.1. A Consulente informa, ainda, que após a importação destes produtos, que ocorre com desembaraço no Estado de São Paulo, comercializa tais mercadorias para diversas Unidades Federadas, valendo-se da suspensão de 40% do ICMS devido no desembaraço aduaneiro, garantida por regime especial, sendo as mercadorias importadas posteriormente revendidas em operações interestaduais sujeitas à alíquota de 4%.

3. Adicionalmente, a Consulente aponta 4 produtos em especial (apresentando seus nomes comerciais - todos classificados no código 3307.90.00) e esclarece que 2 deles possuem função cosmética principalmente, além de outros 2 que possuem emprego na higiene de animais (cães e gatos).

4. Transcreve o artigo 52, inciso I, e o artigo 55, inciso IV, ambos do RICMS/2000, para apresentar seu entendimento de que os produtos destinados à higienização animal estão sujeitos à alíquota de 18% para fins de recolhimento do ICMS, ao passo que os produtos que possuem função cosmética ou de perfumaria (de uso veterinário) estão sujeitos ao recolhimento do imposto com aplicação de alíquota no percentual de 25%.

4.1. Adicionalmente, em relação às saídas internas, a Consulente destaca que tais operações com produtos cosméticos são beneficiadas com a redução da base de cálculo prevista no artigo 34, inciso IX, do Anexo II do RICMS/2000.

5. No que diz respeito às operações interestaduais, informa que, muito embora, como regra geral, possam ser aplicadas aos produtos de higiene ou cosméticos objeto desta consulta as alíquotas de 12% ou 7%, a depender da UF de destino das mercadorias: (i) 12% nas operações interestaduais que destinem mercadorias às UFs das regiões Sul e Sudeste (artigo 52, inciso III do RICMS/2000), exceto para o Estado do Espírito Santo; e (ii) 7% nas operações interestaduais que destinem mercadorias aos Estados das regiões Norte, Nordeste e Centro-Oeste e ao Estado do Espírito Santo (artigo 52, inciso II do RICMS/2000), as operações interestaduais que pretende praticar se sujeitam à alíquota de 4%, tendo em vista que os bens e mercadorias importados do exterior que comercializa, não são submetidas a processo de industrialização após desembaraço aduaneiro (artigo 52, inciso V, §2º, item 1 do RICMS/2000).

5.1. Assinala que, nas operações interestaduais em que são aplicadas a alíquota de 4%, o artigo 22 do Anexo II do RICMS/2000 dispõe sobre a redução da base de cálculo do ICMS, no percentual de 9,59%, que tem o fim de excluir da base de cálculo do ICMS devido pelo remetente dos produtos o valor das contribuições para o PIS/PASEP e a COFINS.

6. Por fim, cita o artigo 313-E do RICMS/2000 e o Anexo XI da Portaria CAT 68/2019, que arrola diversos produtos de perfumaria e higiene pessoal sujeitos ao regime da substituição tributária com o recolhimento antecipado do ICMS.

6.1. No entendimento da Consulente, no que diz respeito aos produtos de uso veterinário que comercializa, o citado artigo 313-E e o Anexo XI da Portaria CAT 68/2019 autorizam a aplicação do regime de substituição tributária apenas às operações com mercadorias que possam se enquadrar no conceito de perfumaria, ou seja, produtos que se destinam a odorização animal, tendo em vista que a expressão "higiene pessoal" refere-se, exclusivamente, a produto de uso humano; e os produtos de perfumaria, quando veterinários, são os que se destinam à odorização animal.

6.2. Consequentemente, afirma que é possível constatar que as operações com produtos veterinários cosméticos não se sujeitam ao recolhimento antecipado do ICMS, uma vez que os citados produtos cosméticos não possuem a finalidade de higienização pessoal (uso humano), e nem mesmo para a odorização animal.

7. Diante do exposto, indaga:

7.1. Se é possível assumir que o regime da substituição tributária previsto pelas disposições do Anexo XI da Portaria CAT 68/2019 e do artigo 313-E do RICMS/2000 são inaplicáveis à comercialização dos produtos exclusivos à higienização animal;

7.2. Ainda em relação aos produtos de higienização animal, se está correto o entendimento de que os referidos produtos estão sujeitos à alíquota de 18% na importação e saídas internas no Estado de São Paulo;

7.3. Quanto aos produtos cosméticos, se está correto o entendimento da Consulente de que as operações internas e de importação com tais mercadorias estão sujeitas à alíquota do ICMS de 25%, diante da regra específica contida no artigo 55, inciso IV, do RICMS/2000;

7.4. Especificamente em relação às operações internas com os produtos cosméticos, se está correto o entendimento de que a Consulente poderá se valer da redução da base de cálculo prevista no artigo 34, inciso IX, do Anexo II do RICMS/2000;

7.5. Em relação às operações interestaduais com produtos veterinários cosméticos que comercializa, considerando que os itens estão sujeitos ao regime monofásico para o recolhimento das contribuições PIS/COFINS, se está correto o entendimento da Consulente de que faz jus ao benefício fiscal de redução de base de cálculo previsto no artigo 22, inciso IV, do Anexo II do RICMS/2000; e

7.6 Se é correto afirmar que os produtos cosméticos destinados exclusivamente ao uso veterinário (classificados no código 3307.90.00) não estão sujeitos à sistemática da substituição tributária, considerando que os produtos não se enquadram no conceito de higiene pessoal e perfumaria.

Interpretação

8. Destaca-se, inicialmente, por limitações de competência desta Consultoria, que se restringe, no âmbito das consultas que lhe são apresentadas, ao esclarecimento da legislação tributária deste Estado, que a presente resposta não analisará a função e o uso de cada uma das mercadorias citadas na consulta. Dessa forma, informamos que é de responsabilidade da Consulente a veracidade das informações apresentadas neste sentido e o correto enquadramento das referidas mercadorias como produto de perfumaria ou de higiene, e, se chamada à fiscalização, caberá à Consulente dispor de todos os meios de prova admitidos para comprovar o efetivo enquadramento das mercadorias em comento.

8.1. Da mesma maneira, é de responsabilidade do contribuinte e de competência da Secretaria da Receita Federal do Brasil - RFB a classificação da mercadoria segundo a NCM, de forma que, tendo a Consulente eventual dúvida sobre a classificação fiscal de determinado produto, deve dirimi-la através de consulta prévia dirigida à repartição da RFB do seu domicílio fiscal.

9. Esclarece-se, ainda, que o artigo 313-E do RICMS/2000 (que dispunha sobre operações com produtos de perfumaria), transcrito pela Consulente, assim como os artigos 313-G e 313-H, do mesmo regulamento, que dispunham sobre as operações com produtos de higiene pessoal, foram alterados pelo Decreto 64.552/2019, em vigor desde 1° de janeiro de 2020. Além dessas alterações, os produtos de perfumaria e de higiene pessoal cujas operações estão sujeitas ao regime de substituição tributária atualmente estão arrolados no Anexo XI da Portaria CAT 68/2019 (a qual divulga a relação de mercadorias sujeitas ao regime da substituição tributária com retenção antecipada do ICMS no Estado de São Paulo).

9.1. É importante apontar, sobre o tema, que os esclarecimentos referentes à obrigatoriedade de retenção do ICMS nos casos aqui tratados referem-se às operações internas realizadas pela Consulente, tendo em vista que, nos termos do item 1 do parágrafo único do artigo 261 do RICMS/2000, o contribuinte paulista que, na condição de responsável, tiver que reter imposto em favor de outro Estado, deverá observar a disciplina estabelecida pelo Estado de destino da mercadoria. Sendo assim, em caso de dúvida quanto à aplicabilidade de acordos com outros Estados que atribuam ao remetente paulista a responsabilidade pela retenção antecipada do imposto, por substituição tributária, em favor de outro Estado, deve ser encaminhada consulta ao fisco do Estado de destino da mercadoria.

10. Realizados estes breves comentários preliminares, informa-se que a classificação fiscal das mercadorias objeto desta consulta (código 3307.90.00 da NCM) está presente em 3 itens, constantes no Anexo XI da Portaria CAT 68/2019, quais sejam: (i) item 34, com descrição referente a "outros produtos de perfumaria preparados"; (ii) item 35, com descrição referente a "outros produtos de toucador preparados"; e (iii) item 36, com descrição referente a "soluções para lentes de contato ou para olhos artificiais". A classificação fiscal apresentada pela Consulente não está presente, seja por seu código específico, sua subposição ou posição mais abrangente, em nenhum outro Anexo da Portaria CAT 68/2019.

11. Continuamente, cabe esclarecer que, em leitura às Notas Explicativas das posições 3303, 3304, 3305 e 3307 da NCM, fica claro que não há qualquer diferenciação na classificação desses produtos pelo fato de servirem a uso humano ou a uso animal, ou seja, tanto um como outro estão classificados na mesma posição da NCM, com a mesma descrição e código.

12. Nesse sentido, em relação às operações com produtos de perfumaria relacionadas no artigo 313-E do RICMS/2000 e no Anexo XI da Portaria CAT 68/2019, não há nenhuma especificação relativamente a esses produtos, conclui-se, então, que todo produto que esteja classificado, por sua descrição e código NCM, em um dos itens listados no Anexo XI da Portaria CAT 68/2019, estará sujeito à sistemática da substituição tributária, seja ele de uso humano ou não, uma vez que a própria NCM não os diferencia.

13. Por outro lado, quanto aos produtos de higiene pessoal, este órgão consultivo possui o entendimento de que higiene pessoal refere-se apenas a higiene humana.

14. Dessa forma, resta concluir que, para ser aplicável a substituição tributária nas operações com produtos de higiene pessoal estabelecida pelo artigo 313-E do RICMS/2000, a mercadoria deve satisfazer duas condições: (i) ser de higiene pessoal (humana); e (ii) estar classificada nos códigos arrolados nos itens do Anexo XI da Portaria CAT 68/2019, entendimento em consonância com o disposto na Decisão Normativa CAT-12/2009, que estabelece que o regime da substituição tributária será aplicado às operações com mercadorias arroladas no RICMS/2000 e que se enquadrem, cumulativamente, na descrição e classificação na NCM.

15. Diante do exposto, em relação ao artigo 313-E do RICMS/2000, para fins de sujeição ao regime de substituição tributária, deve-se analisar primeiramente se o produto é de perfumaria ou de higiene pessoal.

15.1. Na hipótese de se tratar de produto de perfumaria e o produto estiver arrolado no Anexo XI da Portaria CAT 68/2019, as operações com o referido produto estarão sujeitas ao regime de substituição tributária no Estado de São Paulo, mesmo que destinado, exclusivamente, ao uso veterinário (de animais) e não de humanos.

15.1.1. Deve-se esclarecer, oportunamente, que o termo perfumaria utilizado para fins de aplicação do regime de substituição tributária baseado na listagem apresentada no Anexo XI da portaria CAT 68/2019, ao contrário do que pretende a Consulente, não se limita a produtos de odorização, mas estende-se às mercadorias ali listadas e que não se enquadram como produto de higiene pessoal. Aponta-se, a título de exemplo, os itens 9 (NCM 3304.10.00), descrito como "produtos de maquilagem para os lábios"; 10 (NCM 3304.20.10), descrito como "sombra, delineador, lápis para sobrancelhas e rímel"; 11 (NCM 3304.20.90), descrito como "outros produtos de maquilagem para os olhos"; e 19 (NCM 3305.30.00), descrito como "laquês para o cabelo".

15.1.2. Tais itens acima destacados, presentes no Anexo XI da portaria CAT 68/2019, que, salvo melhor juízo, não se prestam a higiene pessoal, evidenciam que o termo perfumaria, utilizado no título do referido anexo, abrange produtos além daqueles que se prestam apenas à odorização.

15.2. Diversamente, quando o produto for de higiene animal, e, portanto, prestar-se exclusivamente ao uso veterinário (de animais), não poderá ser considerado produto de uso pessoal, o que afasta a aplicação do regime de substituição tributária das suas operações internas previsto no artigo 313-E do RICMS/2000. Entretanto, se tais produtos puderem ser usados indistintamente por humanos e animais, o regime da substituição tributária previsto no artigo 313-E do RICMS/2000 deverá ser observado quanto às operações internas envolvendo essas mercadorias.

16. Na mesma linha, relativamente à alíquota a ser aplicada nas operações internas com produtos de uso veterinário, classificados no código 3307 da NCM, é aplicável a alíquota de 18% (dezoito por cento) se o produto se destinar, exclusivamente, à higiene veterinária (inciso I do artigo 52 do RICMS/2000); e a alíquota de 25% (vinte e cinco por cento) se o produto for perfume ou cosmético (inciso IV do artigo 55 do RICMS/2000), ainda que sua destinação seja para uso exclusivo veterinário, exceto os produtos da subposição 3307.20, e dos códigos 3307.10.0100 e 3307.90.0500, todos da NBM/SH.

16.1. Com efeito, tendo em vista que o artigo 55, caput, do RICMS/2000, dispôs que deve ser observada "a classificação segundo a Nomenclatura Brasileira de Mercadorias - Sistema Harmonizado - NBM/SH vigente em 31 de dezembro de 1996", deve-se esclarecer que o artigo 606 do RICMS/2000 cuidou para que não fosse necessário alterar a legislação do ICMS quando um produto passasse a ter outra classificação fiscal, ao estabelecer que "as reclassificações, agrupamentos e desdobramentos de códigos da Nomenclatura Brasileira de Mercadorias - Sistema Harmonizado - NCM não implicam mudanças no tratamento tributário dispensado pela legislação às mercadorias e bens classificados nos correspondentes códigos".

17. Já o artigo 34 do Anexo II do RICMS/2000 prevê redução da base de cálculo do imposto incidentena saída internade perfumes, cosméticos e produtos de higiene pessoal, classificados na posição 3307 da NCM, realizada por estabelecimento fabricante ou atacadista, de forma que a carga tributária corresponda ao percentual de 12% (doze por cento), desde que observados todos os requisitos nele constantes.

17.1. Sendo assim, a referida redução da base de cálculo é aplicável nas saídas internas das mercadorias classificadas no código 3307.90.00 da NCM praticadas pela Consulente (fabricante/atacadista), que não se destinem à higiene animal, tendo em vista que os produtos destinados à higiene listados no referido artigo tratam de higiene pessoal (humana).

18. Destaca-se, entretanto, que as operações com os produtos comercializados pela Consulente (NCM 3307.90.00) e que não se destinam à higiene animal estão submetidas ao regime da substituição tributária como já esclarecido no item 15 (e seus subitens) desta resposta. Desse modo, a Consulente deverá utilizar a redução de base de cálculo de que trata o artigo 34 do Anexo II do RICMS/2000 somente para o cálculo do ICMS devido para as operações próprias, uma vez que a referida redução é aplicável somente nas saídas internas promovidas por estabelecimentos fabricantes ou atacadistas das mercadorias ali relacionadas (e não nas sucessivas operações até o consumidor final), conforme o item 3 da Decisão Normativa CAT 08/2015 e o parágrafo único do artigo 51 do RICMS/2000.

19. No que diz respeito ao questionamento referente ao tratamento fiscal de que trata o artigo 22 do Anexo II do RICMS/2000, que determina a redução da base de cálculo do ICMS incidente na saída interestadual com alguns específicos, entre eles os classificados na posição 3307 da NCM, destinados a contribuintes, de forma a excluir o valor das contribuições para o PIS/PASEP e a COFINS com a aplicação dos percentuais indicados no § 1° do referido artigo, quando tais tributos forem cobrados de acordo com a sistemática prevista na Lei 10.147/2000, faz-se importante destacar trechos do citado artigo 22 que interessa às operações objeto desta consulta, como segue:

Artigo 22 (MEDICAMENTOS E COSMÉTICOS) - Fica reduzida a base de cálculo do imposto incidente na saída interestadual com os produtos classificados nas posições, itens e códigos adiante indicados da Nomenclatura Brasileira de Mercadorias - Sistema Harmonizado - NBM/SH, destinados a contribuintes, do valor das contribuições para o PIS/PASEP e a COFINS correspondentes à aplicação dos percentuais indicados no § 1°, quando tais tributos forem cobrados de acordo com a sistemática prevista na Lei n° 10.147, de 21 de dezembro de 2000 (Convênio ICMS-34/06):

(...)

IV - posições 3303.00 a 33.07;

(...)

§ 1º - A redução corresponderá ao valor obtido pela aplicação de um dos percentuais abaixo indicados, sobre a base de cálculo da operação, conforme a alíquota interestadual aplicável:

(...)

2 - para produto de perfumaria, de toucador ou de higiene pessoal classificado nas posições 33.03 a 33.07 e nos códigos indicados no inciso VII: (Redação dada ao item pelo Decreto 59.241, de 28-05-2013; DOE 29-05-2013; Efeitos desde 30-04-2013)

a) 9,59% (nove inteiros e cinquenta e nove centésimos por cento), nas operações tributadas pela alíquota de 4% (Convênio ICMS-20/13, cláusula primeira, II);

b) 9,90% (nove inteiros e noventa centésimos por cento), nas operações tributadas pela alíquota de 7%;

c) 10,49% (dez inteiros e quarenta e nove centésimos por cento), nas operações tributadas pela alíquota de 12%.

§ 2º - O disposto neste artigo não se aplica:

(...)

2 - quando ocorrer a exclusão de produtos da incidência das contribuições previstas no inciso I do caput"" do artigo 1° da Lei n° 10.147/00, na forma do § 2° do referido artigo;

3 - à transferência para outro estabelecimento do fabricante ou do importador;

4 - à saída com destino à industrialização;

5 - à remessa em que a mercadoria deva retornar ao estabelecimento remetente;

6 - à operação de venda ou faturamento direto ao consumidor final.

(...)"

20. Assim, a redução de base de cálculo prevista no artigo 22 do Anexo II do RICMS/2000 é aplicável às saídas interestaduais de produtos classificados nas posições ali apontadas (inclusive os produtos cosméticos veterinários comercializados pela Consulente), destinados a contribuintes, desde que não se configure alguma das hipóteses do §2º do mesmo artigo.

21. Por fim, respondendo objetivamente aos questionamentos apresentados pela Consulente, deve-se dizer que:

21.1. O regime da substituição tributária previsto pelas disposições do Anexo XI da Portaria CAT 68/2019 e do artigo 313-E do RICMS/2000 são inaplicáveis à comercialização dos produtos exclusivos à higienização animal classificados na posição 3307, tendo em vista que é entendimento desta Consultoria que os produtos de higiene ali listados são de uso exclusivamente humano;

21.2. Relativamente à alíquota a ser aplicada nas operações internas com produtos de uso veterinário, classificados no código 3307 da NCM, é aplicável a alíquota de 18% (dezoito por cento) se o produto se destinar, exclusivamente, à higiene veterinária (inciso I do artigo 52 do RICMS/2000);

21.3. Nas operações internas com produtos classificados no código 3307 da NCM, é aplicável a alíquota de 25% (vinte e cinco por cento) se o produto for perfume ou cosmético (inciso IV do artigo 55 do RICMS/2000), ainda que sua destinação seja para uso exclusivo veterinário;

21.4. A redução da base de cálculo prevista no artigo 34 do Anexo II do RICMS/2000 é aplicável nas saídas internas das mercadorias classificadas no código 3307.90.00 da NCM praticadas pela Consulente (fabricante/atacadista), que não sejam produtos destinados à higiene animal, tendo em vista que os produtos destinados à higiene listados no referido artigo tratam de higiene pessoal (humana). Entretanto, como as operações internas com os produtos comercializados pela Consulente (NCM 3307.90.00), que não se destinam à higiene animal, estão submetidas ao regime da substituição tributária (item 15 e seus subitens desta resposta), a Consulente deverá utilizar a redução de base de cálculo de que trata o artigo 34 do Anexo II do RICMS/2000 somente para o cálculo do ICMS devido para as operações próprias, não se aplicando a referida redução para o cálculo referente ao ICMS a ser retido e recolhido pela Consulente por substituição tributária referente às sucessivas operações até o consumidor final; e

21.5. A redução de base de cálculo prevista no artigo 22 do Anexo II do RICMS/2000 é aplicável às saídas interestaduais de produtos cosméticos veterinários comercializados pela Consulente, classificados na posição 3307, destinados a contribuintes, desde que não se configure alguma das hipóteses do §2º do mesmo artigo.