RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 23557/2021, de 11 de junho de 2021.

Disponibilizado no site da SEFAZ em 12/06/2021

Relato

1. A Consulente, que tem como atividade principal a de fabricação de esquadrias de madeira e de peças de madeira para instalações industriais e comerciais (CNAE 16.22-6/02), relata que realiza a venda de portas, batentes e guarnições classificadas no código da NCM 4418.20.00 e apresenta dúvida sobre a aplicação do disposto no artigo 406 do RICMS/2000 e no Convênio ICMS 93/2015, em relação à "venda por conta e ordem" para não "contribuintes de ICMS (construtora)" localizados em outro Estado; sobre o Código Fiscal de Operações e Prestações (CFOP) a ser utilizado na aludida operação; bem como o pagamento do diferencial de alíquota (DIFAL) nessa situação.

2. Assim, indaga se o seguinte procedimento está correto e se deve ou não recolher o DIFAL nestas operações:

2.1. venda das mercadorias mencionadas acima para "construtora, não contribuinte", estabelecida no Estado da Bahia (CFOP 6.122 - "Venda de produção do estabelecimento remetida para industrialização, por conta e ordem do adquirente, sem transitar pelo estabelecimento do adquirente") com entrega por conta e ordem da adquirente em estabelecimento industrializador no Estado de Sergipe (CFOP 6.924 - "Remessa para industrialização por conta e ordem do adquirente da mercadoria, quando esta não transitar pelo estabelecimento do adquirente"), sendo o DIFAL recolhido para o Estado da Bahia;

2.2. venda das mercadorias mencionadas acima para "construtora, não contribuinte", estabelecida no Estado de Minas Gerais com entrega por conta e ordem da adquirente em estabelecimento industrializador no mesmo Estado de Minas Gerais.

Interpretação

3. Inicialmente, convém ressaltar que a Consulente já apresentou Consulta anterior sobre essa matéria, declarada ineficaz por falta de informações e que, novamente, deixa de esclarecer se a construtora realiza obra própria ou de terceiros (sob contrato).

4. Isso posto, cumpre assinalar que as empresas dedicadas à atividade de construção civil, em regra, não se caracterizam como contribuintes do ICMS. No entanto, ressalvadas as disposições em contrário, essas empresas estão sujeitas à inscrição no Cadastro de Contribuintes do Estado, para cumprimento das obrigações acessórias estatuídas na legislação tributária, conforme preceituado no artigo 3º do Anexo XI do Regulamento do ICMS (RICMS/2000) e podem se revestir da condição de contribuintes do ICMS, caso pratiquem operações sujeitas às regras desse imposto estadual.

5. Nesse contexto, esta Resposta à Consulta assumirá como premissa que a empresa de construção civil, cliente da Consulente, realiza obra de terceiro sob contrato, prestando serviço enquadrado no subitem 7.02 da Lista Anexa à Lei Complementar 116/2003: "Execução, por administração, empreitada ou subempreitada, de obras de construção civil, hidráulica ou elétrica e de outras obras semelhantes, inclusive sondagem, perfuração de poços, escavação, drenagem e irrigação, terraplanagem, pavimentação, concretagem e a instalação e montagem de produtos, peças e equipamentos (exceto o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador de serviços fora do local da prestação dos serviços, que fica sujeito ao ICMS)", de forma que o fornecimento de mercadoria produzida fora do local da obra (industrialização), ainda que fabricada por terceiro, por conta e ordem da construtora, se sujeita à incidência do ICMS.

6. Portanto, ao contrário do que afirma a Consulente, na hipótese em análise, a empresa dedicada à atividade de construção civil se reveste da qualidade de contribuinte do ICMS.

7. Assumiremos, também, a premissa de que as mercadorias mencionadas no relato são de fabricação própria da Consulente.

8. Caso essas premissas não sejam verdadeiras, a Consulente poderá apresentar nova consulta, oportunidade em que, além de observar o disposto nos artigos 510 e seguintes do RICMS/2000, deverá informar todos os elementos relevantes para o integral conhecimento da operação praticada.

9. Nesse sentido, cabe-nos observar que o fornecimento de mercadoria diretamente ao estabelecimento industrializador, por conta e ordem do encomendante, é uma operação com regramento próprio e específico, com disciplina prevista no artigo 406 do RICMS/2000, que tem fundamento no artigo 42 do Convênio s/nº, de 15-12-1970.

10. Desse modo, a Consulente (estabelecimento fornecedor) deverá emitir a Nota Fiscal em nome do estabelecimento adquirente situado nos Estados da Bahia ou de Minas Gerais, conforme o caso, sob o CFOP 6.122, nos seguintes termos:

10.1. Além dos demais requisitos, constarão o nome do titular, endereço, números de inscrição, estadual e no CNPJ, do estabelecimento em que os produtos serão entregues (industrializador localizado em Sergipe ou Minas Gerais, conforme o caso), bem como a circunstância de que se destinam à industrialização;

10.2. Efetuar, nessa Nota Fiscal, o destaque do valor do imposto em favor do Estado de São Paulo, lembrando que a operação de venda da mercadoria por fornecedor paulista destina-se à contribuinte estabelecido nos Estados da Bahia ou Minas Gerais, ainda que a entrega seja efetuada, por conta e ordem do adquirente, diretamente no estabelecimento industrializador situado no Estado de Sergipe, no caso da venda para o seu cliente baiano. Portanto, deve ser utilizada a alíquota interestadual correspondente às operações que destinem mercadorias ao Estado da Bahia ou Minas Gerais, conforme o caso, nos termos do artigo 52, incisos II e III do RICMS/2000.

11. A Consulente também deverá emitir Nota Fiscal, sem destaque do valor do imposto, sob o CFOP 6.924, para acompanhar o transporte da mercadoria para o estabelecimento industrializador, na qual constarão, além dos demais requisitos, o número, a série, a data da emissão da Nota Fiscal referida no item 10 desta Resposta, o nome, o endereço e os números de inscrição, estadual e no CNPJ, do respectivo adquirente da mercadoria, por cuja conta e ordem a mercadoria sofrerá industrialização (artigo 406, inciso I, alínea "c", do RICMS/2000).

12. Como já mencionado, ressalta-se que na operação de venda de mercadoria por fornecedor paulista a contribuinte estabelecido em outro Estado, ainda que a entrega seja efetuada, por conta e ordem do autor da encomenda, diretamente ao estabelecimento industrializador em outra Unidade Federativa, será aplicada a alíquota interestadual (incisos II e III do artigo 52, do RICMS/2000), observando que tal entendimento já foi tratado na Decisão Normativa CAT nº 03/2003, desde que cumpridas as condições estabelecidas pelos artigos 42 e 43 do Convênio s/nº, de 15-12-1970 e 402 e seguintes do RICMS/2000.

13. Em regra, nos termos do parágrafo 2º, do artigo 42, do Convênio s/nº, de 15-12-1970, o estabelecimento industrializador sergipano ou mineiro, conforme o caso, deverá emitir Nota Fiscal na saída do produto industrializado com destino ao adquirente, autor da encomenda, na qual, além dos demais requisitos, constarão o nome, o endereço e os números de inscrição, estadual e no CNPJ, do fornecedor (Consulente), o número, a série, quando adotada, e a data de emissão da Nota Fiscal referida no item 11 dessa Resposta, bem como o valor da mercadoria recebida para industrialização, o valor das mercadorias empregadas e o total cobrado do autor da encomenda. Deve efetuar, na Nota Fiscal que emitir, o destaque do valor do imposto, se exigido.

14. Além disso, tendo em vista o disposto no Convênio AE-15/1974, o qual prevê que a operação de industrialização por conta de terceiro entre estabelecimentos localizados em Estados distintos, conta com a suspensão do imposto, e é condicionada ao retorno da mercadoria para o estabelecimento do autor da encomenda; bem como que, em uma das situações em análise, a operação de retorno de industrialização será realizada entre os Estados do Sergipe e da Bahia, recomendamos que, em caso de dúvida, o industrializador encaminhe seu questionamento diretamente aos fiscos envolvidos na operação.

15. Por fim, a respeito do questionamento sobre o DIFAL, entendemos que, por se tratar de operação interestadual que destina mercadoria a contribuinte do ICMS, não há que se falar em recolhimento do DIFAL pela Consulente nessa hipótese (artigo 155, § 2º, incisos VII e VIII, da Constituição da República na redação dada pela Emenda Constitucional 87/2015).