RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 23436/2021, de 30 de julho de 2021.

Disponibilizado no site da SEFAZ em 31/07/2021

Relato

1. A Consulente, sociedade empresária que tem como atividade principal o comércio varejista especializado de eletrodomésticos e equipamentos de áudio e vídeos (CNAE 45.53-9/00), entre outras atividades secundárias, afirma que adquire, para revenda, mercadorias (máquinas de costura classificadas nos códigos 8452.29.29 ou 8452.90.999 da Nomenclatura Comum do Mercosul - NCM) de fornecedores estabelecidos em outras unidades da Federação, em operações interestaduais tributadas pela alíquota de 12%.

2. Relata que a alíquota aplicável nas operações internas com as referidas mercadorias foi recentemente majorada de 12% para 13,3% (cita a Resolução SF 4/1998 e o artigo 54, inciso V, e seu § 7º, do Regulamento do ICMS - RICMS/2000) e pergunta se, na condição de empresa optante pelo Simples Nacional, deve recolher ao Estado de São Paulo o montante equivalente ao diferencial de alíquotas, supostamente de 1,3%.

Interpretação

3. Inicialmente, algumas observações se fazem necessárias.

3.1 A presente resposta considera que nenhuma das operações com as máquinas de costura mencionadas nesta consulta se sujeita à substituição tributária do ICMS, já que a legislação do Estado de São Paulo prevê o regime apenas às máquinas de costura de uso doméstico enquadradas no código 8452.10.00 da NCM (item 27 do Anexo XXII da Portaria CAT 68/2019).

3.2. O código 8452.90.999 da NCM, apontado pela Consulente como um daqueles em que se enquadrariam as máquinas de costura que revende, não existe. O código mais próximo ao fornecido é o 8452.90.90, referente a outros "móveis, bases e tampas, para máquinas de costura, e suas partes; outras partes de máquinas de costura", código esse que, a rigor, não abarca máquinas de costuras, mas móveis, bases e tampas para máquinas de costura e outras partes de máquinas de costura. Logo, a presente resposta não analisará especificamente esse produto.

4. A Consulente menciona, em seu relato, que a alíquota do ICMS aplicável nas operações internas com as máquinas de costura seria de 12%, com o complemento de 1,3%, o que estaria de acordo com o artigo 54, inciso V, do RICMS/2000 e com a Resolução SF 4/1998. No entanto, em revista à legislação citada, constata-se que o inciso V e o § 7º do artigo 54 do RICMS/2000 preveem a alíquota de 12%, com o complemento de 1,3%, nas operações internas com as máquinas, aparelhos e equipamentos industriais listados na Resolução SF 4/1998, a qual, por sua vez, registra apenas as "outras máquinas de costura; para remalhar" de NCM 8452.29.90 entre as máquinas de costura em cujas operações internas se deve aplicar a alíquota reduzida de que trata o artigo 54, V, do RICMS/2000.

5. Além disso, observa-se que o Convênio ICMS 52/1991 dispõe que as operações interestaduais com diversas mercadorias enquadradas na posição 8452 da NCM (entre elas, "outras máquinas de costura", classificadas no código 8452.29.29 da NCM, citadas no relato da consulta) são beneficiadas pela redução da base de cálculo do ICMS de forma que a carga tributária seja equivalente a 8,80% nas remessas com destino ao estado de São Paulo (cláusula primeira, inciso I, alínea "b"). Essa redução de base de cálculo foi internalizada na legislação tributária paulista por meio do artigo 12 do Anexo II do RICMS/2000.

6. Neste ponto, é oportuna a transcrição da Decisão Normativa CAT 3/2013 para análise:

"1. O artigo 34, § 1º, item 23, da Lei 6.374/89 fixou a alíquota do ICMS em "12%, nas operações com implementos e tratores agrícolas, máquinas, aparelhos e equipamentos industriais e produtos da indústria de processamento eletrônico de dados, [...] observadas a relação dos produtos alcançados e a disciplina de controle estabelecidos pelo Poder Executivo."

2. A relação das máquinas, aparelhos e equipamentos industriais e das máquinas e implementos agrícolas a que se refere o citado dispositivo está prevista na Resolução SF-4/98 (Anexos I e II).

3. Os adjetivos "industriais" e "agrícolas", como ocorre com a maioria dos termos, podem comportar mais de um significado. Especialmente no que diz respeito ao termo "industrial", ele pode ser tomado em um sentido mais restrito ou mais amplo, o que altera sensivelmente a construção do sentido da interpretação. Ou seja, uma máquina, aparelho ou equipamento pode ou não ser considerado industrial, dependendo do conteúdo semântico que seja atribuído a esse adjetivo.

4. Contudo, no caso em análise, há uma relação expressa de bens e mercadorias (com descrição detalhada e a respectiva classificação no código da NBM/SH) constantes dos Anexos I e II da Resolução SF-4/98.

5. Isso significa que o legislador, ao selecionar os bens e mercadorias que fazem parte da citada relação, já considerou, a priori, que os mesmos ostentam as características de industriais ou agrícolas. (g.n.).

6. É por essa razão que essa relação é considerada de natureza taxativa, ou seja, comporta exclusivamente as máquinas, aparelhos, equipamentos e implementos que discrimina, por coincidência da descrição e da classificação no código da NBM/SH (sem restrições ou elastecimentos).

7. Sublinhe-se que a decisão de dimensionar carga tributária mais reduzida nas operações com as máquinas, aparelhos, equipamentos e implementos que estão relacionados na citada resolução foi tomada com o objetivo estratégico de promover o desenvolvimento da economia paulista. De fato, a produção, comercialização e a utilização desses bens são de importância vital para a atividade econômica, cujo incremento gera emprego e riqueza para o Estado.

8. A fundamentação jurídica que embasa esta Decisão Normativa aplica-se sem ressalvas, pelas mesmas razões de direito nela consubstanciadas, às operações internas e interestaduais com máquinas, aparelhos e equipamentos industriais e com máquinas e implementos agrícolas arrolados no artigo 12 do Anexo II do Regulamento do ICMS, que implementa o Convênio ICMS 52/91, de 26-09-1991." (grifou-se)

7. Verifica-se que a citada decisão normativa estende o entendimento nela consubstanciado (interpretação da Resolução SF 4/1998) às operações internas e interestaduais com máquinas, aparelhos e equipamentos industriais elencados de que tratam o artigo 12 do Anexo II do RICMS/2000 e o Anexo I do Convênio ICMS 52/1991.

8. Resta claro que as máquinas, aparelhos e equipamentos industriais aos quais se aplicam a alíquota de 12%, com o complemento de 1,3%, conforme Resolução SF 4/1998, ou a redução de base de cálculo prevista pelo Convênio ICMS 52/1991 são aqueles expressamente discriminados nas normas em apreço, por sua característica industrial, independentemente do uso que vier a ser dado aos referidos produtos.

8.1. Frise-se que a decisão normativa considerou que o legislador, ao selecionar os bens e mercadorias que fazem parte da citada relação, já considerou, a priori, que eles ostentam as características de industriais.

8.2. Neste ponto, é preciso registrar que os produtos que possuem códigos NCM previstos no Anexo I da Resolução SF 4/1998 ou no Anexo I do Convênio 52/1991, mas cuja descrição não esteja expressamente prevista em função da natureza genérica do dispositivo, como é o caso do item 59 do Anexo I da Resolução SF 4/1998 ("outras máquinas de costura, para remalhar", classificadas no código 8452.29.90 da NCM) e do subitem 41.8 do Anexo I do Convênio ICMS 52/1991 ("outras máquinas de costurar tecidos", classificadas no código 8452.29.29 da NCM), devem possuir características industriais para que usufruam desses benefícios (alíquota de 12% com o complemento de 1,3%, no primeiro caso, e redução de base de cálculo prevista no artigo 12 do Anexo II do RICMS/2000, no segundo). Embora a Consulente não informe as características das máquinas de costura, pelas informações disponíveis no seu sítio eletrônico na internet, verifica-se que são máquinas de costura industriais e, portanto, ao menos as operações com as máquinas industriais de costura classificadas no NCM 8452.29.29 beneficiam-se da redução de base de cálculo do ICMS.

9. Posto isso, de acordo com o artigo 13, § 1º, inciso XIII, alínea "h", e seu § 5º, da Lei Complementar 123/2006, o regime do Simples Nacional, a princípio, não exclui a incidência do ICMS correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual na entrada de mercadoria não sujeita ao regime da antecipação do recolhimento do imposto, quando proveniente de outra unidade da Federação (DIFAL). Nessa hipótese, devem-se tomar por base as alíquotas aplicáveis a pessoas jurídicas não optantes pelo Simples Nacional. Confira-se:

"Art. 13. O Simples Nacional implica o recolhimento mensal, mediante documento único de arrecadação, dos seguintes impostos e contribuições:

(...)

VII - Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e Sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS;

(...)

§ 1º O recolhimento na forma deste artigo não exclui a incidência dos seguintes impostos ou contribuições, devidos na qualidade de contribuinte ou responsável, em relação aos quais será observada a legislação aplicável às demais pessoas jurídicas:

(...)

h) nas aquisições em outros Estados e no Distrito Federal de bens ou mercadorias, não sujeitas ao regime de antecipação do recolhimento do imposto, relativo à diferença entre a alíquota interna e a interestadual;

(...)

§ 5º A diferença entre a alíquota interna e a interestadual de que tratam as alíneas g e h do inciso XIII do § 1º deste artigo será calculada tomando-se por base as alíquotas aplicáveis às pessoas jurídicas não optantes pelo Simples Nacional."

10. A seu tuno, o artigo 2º, inciso XVI e § 6º, do RICMS/2000 prevê o fato gerador relacionado à entrada de mercadorias oriundas de outras unidades da Federação em estabelecimento de contribuinte optante pelo Simples Nacional:

Artigo 2º - Ocorre o fato gerador do imposto:

(...)

XVI - na entrada em estabelecimento de contribuinte sujeito às normas do Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte - Simples Nacional"", de mercadorias, oriundas de outro Estado ou do Distrito Federal.

(...)

§ 6° - Na hipótese do inciso XVI, o valor do imposto devido será calculado mediante a multiplicação do percentual correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual pela base de cálculo, quando a alíquota interestadual for inferior à interna."

11. E o artigo § 8º do artigo 115 do RICMS/2000 determina que, quando a alíquota interestadual for inferior à interna, o cálculo do DIFAL deve ser feito considerando-se, para a alíquota interestadual, o percentual de 12% (caso da Consulente) ou, no caso de mercadoria abrangida pela Resolução do Senado Federal 13/2012, de 4%:

Artigo 115 - Além de outras hipóteses expressamente previstas, o débito fiscal será recolhido mediante guia de recolhimentos especiais, observado o disposto no artigo 566, podendo efetivar-se sem os acréscimos legais, tais como a multa prevista no artigo 528 e os juros de mora, até os momentos adiante indicados, relativamente aos seguintes eventos:

(...)

XV-A - na entrada em estabelecimento de contribuinte sujeito às normas do Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte - Simples Nacional"", até o último dia útil da primeira quinzena do mês subseqüente ao da entrada:

a) de mercadoria destinada a industrialização ou comercialização, material de uso e consumo ou bem do ativo permanente, remetido por contribuinte localizado em outro Estado ou no Distrito Federal, o valor resultante da multiplicação do percentual correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual pela base de cálculo, quando a alíquota interestadual for inferior à interna;

(...)

§ 8º - Para fins do disposto na alínea "a" do inciso XV-A, a alíquota interestadual a será dotada será a de: (Redação dada parágrafo pelo Decreto 58.923, de 27-02-2013; DOE28-02-2013; Efeitos desde 1º de janeiro de 2013)

1 - 4% (quatro por cento), nas operações com mercadorias abrangidas pela Resolução do Senado Federal nº 13, de 25 de abril de 2012;

2 - 12% (doze por cento), nas demais operações."

12. Em relação ao DIFAL, a cláusula quinta do Convênio ICMS 52/1991 dispõe que:

"Para efeito de exigência do ICMS devido em razão do diferencial de alíquota, o Estado onde se localiza o destinatário dos produtos de que trata este Convênio reduzirá a base de cálculo do imposto de tal forma que a carga tributária total corresponda aos percentuais estabelecidos nas Cláusulas primeira e segunda para as respectivas operações internas."

13. A menção à redução da base de cálculo do ICMS nas operações internas, para efeito da exigência do ICMS devido em razão do diferencial de alíquotas, torna clara a intenção dos Estados em considerar, no cálculo do DIFAL e nos casos estabelecidos nesse Convênio, a alíquota interna como sendo aquela correspondente à carga tributária efetiva nas operações internas.

14. Da combinação das normas aqui analisadas, resulta que não é exigível o recolhimento do diferencial de alíquotas no caso da aquisição interestadual das mercadorias beneficiadas com a redução de base de cálculo do imposto prevista no artigo 12, incisos I e II, do Anexo II do RICMS/2000, em especial em se tratando de mercadoria arrolada no item 41.8 do Anexo I do Convênio ICMS 52/1991 (qual seja: "Outras máquinas de costurar tecidos", classificada no NCM 8452.29.29), haja vista que: (i) a alíquota interna a ser considerada para efeitos do imposto exigível a título de diferencial de alíquotas é de 8,80% (cláusula quinta do Convênio ICMS 52/1991); (ii) a alíquota interestadual, conforme relatado pela Consulente, é de 12% (artigo 115, § 8º, item 2, do RICMS/2000); e (iii) o recolhimento do imposto relacionado ao DIFAL só é exigível se a alíquota interestadual for inferior à interna (artigo 115, inciso XV-A, alínea "a", do RICMS/2000).

15. Já em relação às máquinas de costura cujas operações não estão contempladas pela redução da base de cálculo prevista no artigo 12, incisos I e II, do Anexo II do RICMS/2000, o cálculo do DIFAL deve ser realizado considerando-se: (I) para a alíquota interestadual, a relatada pela Consulente, de 12%; e, (ii) para a alíquota interna, a indicada no artigo 52, inciso I, do RICMS/2000 (18%), exceto na hipótese de a máquina classificar-se no código 8452.29.90 da NCM, caso em que será considerada a alíquota de que trata o artigo 54, inciso V, do RICMS/2000 (12%).

15.1. Assim, considerando que a alíquota interestadual é a relatada pela Consulente, de 12%, em se tratando de mercadoria arrolada no item 59 do Anexo I da Resolução SF 4/1998 ("Outras máquinas de costura; para remalhar"), não será devido o diferencial de alíquotas. Todavia, caso não se trate de máquina de costura arrolada no item 59 do Anexo I da Resolução SF 4/1998, haverá diferença positiva entre a alíquota interna e a alíquota interestadual, e a Consulente deverá recolher o DIFAL na forma do artigo 115, inciso XV-A, alínea "a", do RICMS/2000.

16. Vale observar que, em virtude de os apontamentos do item anterior serem feitos a título de orientação geral, a existência de regras específicas relacionadas às operações com um ou outro item específico pode fazer com que as conclusões acima não permaneçam válidas.

17. Por fim, registra-se, relativamente à Resolução SF 4/1998 e ao Convênio ICMS 52/1991, que:

17.1 Os Anexos ali dispostos têm natureza taxativa, ou seja, englobam unicamente os produtos neles descritos, quando classificados nos correspondentes códigos da Nomenclatura Comum do Mercosul - NCM (descrição e código);

17.2. A responsabilidade pelo enquadramento do produto na classificação da NCM é do próprio contribuinte e dúvidas relativas ao assunto devem ser dirigidas à Secretaria da Receita Federal do Brasil; e;

17.3. O artigo 606 do RICMS/2000 cuidou para que não fosse necessário alterar a legislação do ICMS quando um produto passasse a ter outra classificação fiscal, ao dispor que as reclassificações, agrupamentos e desdobramentos de códigos da NCM não implicam mudanças no tratamento tributário dispensado pela legislação às mercadorias e bens classificados nos correspondentes códigos.

18. Com essas orientações, consideram-se respondidas as dúvidas apresentadas.