RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 23305/2021, de 15 de junho de 2021.

Disponibilizado no site da SEFAZ em 16/06/2021

Relato

1. A Consulente, que de acordo com a CNAE principal 21.21-1/01, exerce a atividade de "fabricação de medicamentos alopáticos para uso humano", apresenta dúvida em relação ao artigo 129 do Regulamento do ICMS (RICMS/2000) no que tange operações de venda à ordem de medicamentos, classificados na posição 3004 da Nomenclatura Comum do Mercosul (NCM), sujeitos ao regime da substituição tributária previsto no artigo 313-A do RICMS/2000.

2. Relata que, na operação que pretende realizar na qualidade de fornecedor (vendedor remetente), o adquirente original da mercadoria promove a venda para pessoa jurídica (destinatário), antes de recebê-la. Assim, a mercadoria poderia ser remetida diretamente para o destinatário, sem a necessidade de transitar pelo estabelecimento do adquirente original. Expõe, ainda, que para cumprimento das obrigações tributárias, o vendedor remetente (Consulente) deve emitir duas Notas Fiscais Eletrônicas (NF-e): (i) a primeira, destinada ao adquirente original referente à venda da mercadoria; e (ii) a segunda, tendo a pessoa jurídica como destinatário, para acobertar o transporte da mercadoria.

3. Prosseguindo, informa que a Consulente está estabelecida no Estado de São Paulo e o adquirente original no Estado do Rio de Janeiro, sendo que a mercadoria será entregue no estabelecimento do destinatário, empresa distribuidora de medicamentos, localizada no Estado de São Paulo.

4. A seguir, expõe o seu entendimento a respeito dos procedimentos que devem ser adotados:

4.1. A Consulente deverá emitir, em favor do adquirente original localizado no Estado de Rio de Janeiro (estabelecimento industrial fabricante de medicamentos), uma Nota Fiscal de venda à ordem com CFOP 6.118 (venda de produção do estabelecimento entregue ao destinatário por conta e ordem do adquirente original, em venda à ordem) ou 6.119 (venda de mercadoria adquirida ou recebida de terceiros entregue ao destinatário por conta e ordem do adquirente original, em venda à ordem) com destaque de ICMS.

4.2. Além disso, a Consulente deverá emitir uma Nota Fiscal de remessa por conta e ordem de terceiro para acompanhar a mercadoria com CFOP 5.923 (remessa de mercadoria por conta e ordem de terceiros, em venda à ordem ou em operações com armazém geral ou depósito fechado), sem destaque do valor do imposto, em favor do destinatário atacadista, localizado no Estado de São Paulo.

4.3. O adquirente original situado no Estado do Rio de Janeiro realizará a venda com CFOP 6.120 (Venda de mercadoria adquirida ou recebida de terceiros entregue ao destinatário pelo vendedor remetente, em venda à ordem) para o destinatário, com o destaque do ICMS.

5. Isso posto, indaga:

5.1. se na emissão da Nota Fiscal citada no item 4.1, quando o estabelecimento paulista vender mercadoria para contribuinte localizado no Estado do Rio de Janeiro, mas a "remessa física" for efetuada para estabelecimento de terceiro localizado neste Estado de São Paulo, poderá o contribuinte, considerando tratar-se de uma operação interestadual, aplicar a alíquota de acordo com o disposto no artigo 52, inciso III, do RICMS/2000, correspondente à alíquota de 12%, e se a operação for com mercadorias importadas considerar alíquota de 4%, com base no artigo 52, § 2°, do RICMS/2000;

5.2. se é correto afirmar que não haverá incidência do imposto devido por regime de substituição tributária, considerando que a mencionada operação será realizada entre dois estabelecimentos industriais fabricantes de medicamentos, um localizado em SP (Consulente) e o adquirente original localizado no RJ, conforme previsto no artigo 264, inciso IV, do RICMS/2000. Tal entendimento também estaria consubstanciado na Cláusula Nona, Inciso I, do Convênio ICMS 52/2017;

5.3. se é correto afirmar que, por se tratar de uma indústria vendendo para uma distribuidora no Estado de São Paulo, deverá ser observado o Protocolo ICMS 76/2014, pelo qual fica atribuída ao estabelecimento remetente, na qualidade de sujeito passivo por substituição tributária, a responsabilidade pela retenção e recolhimento do imposto relativo às operações subsequentes;

5.4. se a Consulente deverá emitir uma Nota Fiscal de remessa por conta e ordem de terceiro para acompanhar a mercadoria com CFOP 5.923 (Remessa de mercadoria por conta e ordem de terceiros, em venda à ordem ou em operações com armazém geral ou depósito fechado), sem destaque do valor do imposto, em favor do destinatário atacadista (segundo comprador) localizado também no Estado de São Paulo.

Interpretação

6. Inicialmente, será adotada a premissa de que o distribuidor atacadista de medicamentos paulista destinatário dos medicamentos não está credenciado como distribuidor hospitalar junto à Secretaria da Fazenda e Planejamento do Estado de São Paulo, nos termos da Portaria CAT 116/2017.

7. Convém esclarecer, ainda, que este órgão consultivo tem se manifestado no sentido de que "venda à ordem pode ser entendida como aquela em que o vendedor, após acertada a operação, aguarda a ordem do comprador (adquirente original) indicando a empresa à qual deva ser entregue, efetivamente, a mercadoria (destinatário)". Portanto, a venda à ordem pressupõe que cada um dos estabelecimentos envolvidos (vendedor remetente, adquirente original e destinatário) pertença a três empresas distintas.

7.1 Neste ponto, cumpre destacar que é considerado, como uma mesma empresa, o conjunto de estabelecimentos que operam sob um único número básico de inscrição no Cadastro Nacional de Pessoas Jurídicas - CNPJ, ou seja, um mesmo titular.

8. Assim, considerando que depreendemos que, na situação descrita na presente consulta as três empresas envolvidas pertencem a titulares distintos, informamos que a operação pode se caracterizar como venda à ordem, nos moldes do § 2º do artigo 129 do RICMS/2000, sendo (i) a vendedora remetente (Consulente), a empresa fabricante dos medicamentos, estabelecida no Estado de São Paulo; (ii) o adquirente original, estabelecimento industrial fabricante de medicamentos, localizado no Estado do Rio de Janeiro; e (iii) a destinatária final da mercadoria, empresa cliente do adquirente original, distribuidora de medicamentos, atacadista, localizada no Estado de São Paulo.

9. Em termos práticos, a tributação a ser observada na operação de venda da Consulente para estabelecimento localizado no Estado do Rio de Janeiro, com entrega diretamente a cliente contribuinte localizado no Estado de São Paulo, é a do Estado de São Paulo, por se tratar de operação interna. Isso porque os efeitos fiscais decorrem dos fatos ocorridos no território de cada Estado, com abstração dos possíveis negócios ocorridos entre os contribuintes situados em outros Estados.

10. Ressalte-se que a operação de venda à ordem é interestadual apenas quando o vendedor remetente entrega a mercadoria para destinatário estabelecido em outro Estado (artigo 40, § 3º, item 2, "a", do Convênio s/nº, de 15/12/1970, na redação do Ajuste SINIEF 01/1987). Nos termos do artigo 36, § 4º, do RICMS/2000, "presume-se interna a operação caso o contribuinte não comprove a saída da mercadoria do território paulista com destino a outro Estado ou a sua efetiva exportação".

11. Em função de o produto vendido pela Consulente ser remetido diretamente, por conta e ordem (artigo 129, § 2º do RICMS/2000) do adquirente original para destinatário localizado nesse Estado, conclui-se que a operação deve ser considerada interna e a alíquota aplicável do imposto é a interna do Estado de São Paulo, prevista no RICMS/2000, artigos 52 e seguintes, tendo em vista o princípio da territorialidade e o fato de a circulação da mercadoria ter se dado exclusivamente em território paulista.

12. Diante do exposto, relativamente à retenção e ao recolhimento do ICMS incidente sobre as operações subsequentes por substituição tributária, lembramos que de acordo com o § 1º do artigo 313-A do RICMS/2000 "Na saída de medicamentos de uso humano e outros produtos farmacêuticos indicados em portaria da Coordenadoria da Administração Tributária, com destino a estabelecimento localizado em território paulista, fica atribuída a responsabilidade pela retenção e pelo pagamento do imposto incidente nas saídas subsequentes a estabelecimento de fabricante (...)".

12.1. Portanto, na venda dos medicamentos classificados na posição 3004 e listados no Anexo IX da Portaria CAT 68/2019 (que divulga a relação de mercadorias sujeitas ao regime da substituição tributária com retenção antecipada do ICMS no Estado de São Paulo) realizada por estabelecimento fabricante paulista (Consulente) para fabricante localizado no Estado do Rio de Janeiro, tendo como destinatário distribuidor atacadista localizado no Estado de São Paulo, compete ao fabricante paulista a retenção e recolhimento do ICMS devido por regime de substituição tributária para o Estado de São Paulo. Conforme esclarecido no item 9 desta Resposta à Consulta, a referida operação com a efetiva entrega da mercadoria para contribuinte destinatário estabelecido no Estado de São Paulo é interna.

12.2. Além disso, a Nota Fiscal emitida pelo fabricante paulista (vendedor remetente) para o adquirente original (destinatário) deve conter a indicação do CFOP 5.118 ("Venda de produção do estabelecimento entregue ao destinatário por conta e ordem do adquirente originário, em venda à ordem"), com a expressão "Remessa Simbólica - Venda à Ordem", conforme o previsto no artigo 129, § 2º, item 2, alínea "b", do RICMS/2000.

13. Em resumo:

13.1. as questões dos subitens 5.1 e 5.2 referem-se à uma operação interna, portanto não se aplicam os procedimentos apresentados pela Consulente, devendo ser observados os pontos abordados nos itens acima desenvolvidos;

13.2. considerando o contexto desta consulta, em que a mercadoria transita apenas no Estado de São Paulo, não ocorrendo a movimentação interestadual dos medicamentos do Estado do Rio de Janeiro para São Paulo, não cabe ao adquirente original localizado no Estado do Rio de Janeiro reter e recolher o ICMS devido à sistemática da substituição tributária, conforme previsto no Protocolo ICMS 76/2014 (subitem 5.3);

13.2.1. quanto à Nota Fiscal a ser emitida pelo adquirente original estabelecido no Estado do Rio de Janeiro, em favor do destinatário final, recomendamos que entre em contato com o Fisco fluminense para os esclarecimentos necessários.

13.3. relativamente ao exposto no subitem 5.4, complementamos de que devem ser observadas as exigências previstas na alínea "a" do item 2 do § 2º do artigo 129 do RICMS/2000.

14. Isso posto, consideramos respondidas as dúvidas apresentadas pela Consulente.