RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 23181/2021, de 13 de julho de 2021.

Disponibilizado no site da SEFAZ em 14/07/2021

Relato

1. A Consulente, que possui como atividade principal os "Serviços de organização de feiras, congressos, exposições e festas (CNAE 82.30-0/01) e, como atividade secundária, o "Comércio varejista de outros produtos não especificados anteriormente" (CNAE 47.89-0/99) entre outras, apresenta sucinta consulta acerca da entrada de mercadoria para distribuição como brinde em estabelecimento cuja atividade comercial é de realização de eventos.

2. Transcreve os artigos 455 e 456, inciso II, do Regulamento do ICMS - RICMS/2000, e expõe seu entendimento no sentido de que "uma aquisição de mercadoria que não faça parte do objeto social da empresa, deve ter uma saída tributada para a sua devida circulação".

3. Expõe que, pelo fato de ser uma prestadora de serviço de eventos, seus tomadores de serviço solicitam a aquisição de mercadorias diversas (vinhos, fones, bolsas e etc.) para distribuição nos eventos, cujos valores são pagos pela prestadora de serviço e "cobrados de seus clientes na Nota Fiscal de Serviço".

4. Afirma também que a aquisição dessas mercadorias é realizada a pedido do cliente, tomador do serviço, e não da empresa prestadora de serviço (Consulente), sendo algumas entregas realizadas a pessoas físicas localizadas em outros Estados por meio de transportadora.

5. Diante do exposto, questiona:

5.1. Se essas mercadorias se classificam como objeto social, pelo fato de serem insumos indiretos na prestação do serviço?

5.2. "Devemos proceder com a emissão da Nota Fiscal de saída no momento que essa mercadoria entra no estabelecimento e tributando a alíquota geral 18%?

5.3. Qual o procedimento correto para esta circulação de mercadoria.

Interpretação

6. Preliminarmente, registra-se que a Consulente não apresenta todas as informações necessárias para o integral conhecimento da situação de fato, sobretudo em que consiste sua prestação serviço e a relação com as mercadorias por ela ditas como "brindes", entregues a consumidor final a pedido de seu cliente.

6.1. Salienta-se que sequer ficou claro: (i) o que a Consulente quis dizer com a afirmação de que os valores dos brindes são cobrados na Nota Fiscal de Serviço - isso é, se se trata de uma Nota Fiscal conjunta, de modo que formalmente a Consulente vende os "brindes" (mercadorias) para o contratante, ou se formalmente realiza a totalidade de sua cobrança como serviço; (ii) se o fornecimento de brindes é inerente à prestação de serviço de organização do evento; e (iii) se as mercadorias distribuídas como brindes são objeto das atividades usuais de mercancia da Consulente (visto ela ter, dentre suas atividades econômicas declaradas do CADESP, a de comércio) ou de seus clientes. A Consulente também se silencia acerca do objeto operacional de seus clientes, bem como de quem adquire esses "brindes" e os exemplifica de forma muito genérica, de modo que não é possível estabelecer se os mencionados "brindes" tem relação com a atividade exercida por seus clientes.

7. Nesse contexto, e na medida em que a Consulente fornece materiais (ditos por ela como brindes) juntamente com prestação de serviço ("de eventos"), há de observar que não necessariamente esses materiais se configurarão como insumos da prestação de serviço. Desse modo, para uma resposta conclusiva seria necessária a análise casuística e pormenorizada da situação fática genericamente trazida (considerando, entre outros aspectos, o volume de mercadoria transacionada e eventual preponderância entre as obrigações de dar e fazer), bem como as próprias disposições contratuais. Apenas dessa forma se poderia peremptoriamente afirmar que, no bojo de sua prestação de serviço, a Consulente não está praticando uma atividade essencialmente comercial (e para cuja tributação por ICMS seria atraída), transfigurada como se serviço fosse.

8. Dessa forma, a presente resposta será fornecida em tese, a partir de alguns pressupostos adotados, com o intuito de orientar a Consulente na correta consecução de suas atividades, do ponto de vista tributário. Caso a Consulente pretenda obter um parecer conclusivo, deverá formular nova consulta, observados os requisitos do artigo 510 e seguintes do RICMS/2000, apresentando os elementos necessários à correta caracterização da situação fática, especialmente aqueles apontados nos itens 6 e 7 supra.

9. Dito isso, parte-se de uma primeira premissa de que os materiais distribuídos pela Consulente no bojo de sua prestação de serviço de eventos não são, de fato e de direito, por ela comercializados - ainda que quem arque com os valores decorrentes seja, indiretamente, seu cliente e não o destinatário do brinde. Esse ponto ganha mais relevância no presente caso dada a atividade secundária comercial da Consulente registrada no CADESP. Ou seja, restando caracterizada a efetiva comercialização desses produtos, tais operações estarão sujeitas às regras normais de incidência do ICMS.

9.1. Sendo assim, na hipótese de a distribuição desses produtos, pela Consulente adquiridos, serem inerentes e decorrerem da própria atividade de organização do evento, e não haja, ainda que implícitos, fins comerciais, não haverá incidência do ICMS (e desde que o serviço prestado esteja discriminado na lista anexa à Lei Complementar 116/2003 - o que aqui se presume).

10. Com efeito, nos termos do artigo 7º, inciso VIII, do RICMS/2000, não há a incidência do ICMS sobre: "a saída, de estabelecimento prestador de serviço de qualquer natureza definido em lei complementar como de competência tributária do município, de mercadoria a ser ou que tenha sido utilizada na prestação de tal serviço, ressalvadas as hipóteses previstas na alínea "b" do inciso III do artigo 2º".

11. Entretanto, dado que a Consulente se encontra inscrita no Cadastro de Contribuintes do Estado, a saída em referência deverá ser objeto de Nota Fiscal, nos termos do artigo 125, inciso I, do RICMS/2000, mas sem destaque do imposto. Recorda-se, todavia, que, por se tratar de saída não tributada, a Consulente não terá direito ao crédito do imposto relativo a suas aquisições (artigo 66, inciso III, do RICMS/2000).

12. Não obstante, e tendo em vista que dentre as mercadorias genericamente citadas a Consulente menciona vinhos, observa-se que eventual fornecimento de alimentação e bebidas, encontra-se sujeito à incidência do ICMS, nos termos do artigo 2º, II, e III, "b", do RICMS/2000 (não sendo, assim, alcançada pela não incidência supra).

13. Ainda, considerando a falta de clareza do relato da Consulente e ela ter mencionado a disciplina de brindes, cabe algumas considerações adicionais. A disciplina de distribuição de brindes por conta própria, cabe salientar o conceito de brindes encontra-se expresso no artigo 455 do RICMS/2000, pelo qual se considera: "brinde a mercadoria que, não constituindo objeto normal da atividade do contribuinte, tiver sido adquirida para distribuição gratuita a consumidor ou usuário final".

14. Desse modo, para o caso em tela, observa-se que a cobrança das mercadorias adquiridas (ainda que do seu cliente e não do destinatário físico da mercadoria) pode desconfigurar o requisito de gratuidade, afastando a disciplina própria para brindes e, consequentemente, fazendo incidir, sobre a operação, as regras ordinárias de tributação de ICMS.

15. Por sua vez, considerada a mercadoria adquirida como brinde, o procedimento de emissão de Nota Fiscal para a distribuição por conta própria é disciplinado no subsequente artigo 456, que, assim, didática e resumidamente, prevê:

15.1. No ato da entrada da mercadoria adquirida no estabelecimento da Consulente deverá ser emitida Nota Fiscal de saída, com destaque do ICMS, incluindo na base de cálculo do imposto o valor do Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI lançado no documento fiscal de aquisição, nos termos do inciso II do artigo 456 do RICMS/2000. Esse documento fiscal será registrado no livro Registro de Saídas, nos termos do inciso III do mesmo artigo, considerando o valor total dessa aquisição (quantidade total das mercadorias), ainda que a distribuição dos brindes seja efetuada em momento posterior e de forma parcelada.

15.2. Ressalta-se que a emissão e o registro da Nota Fiscal mencionada no subitem 15.1 acima (inciso II do artigo 456 do RICMS/2000) deve ocorrer imediatamente após o registro da Nota Fiscal de Entrada (emitida pelo fornecedor) das mercadorias em seu estabelecimento, ficando a Consulente isenta da emissão de documento no momento da efetiva entrega dos brindes ao destinatário final (artigo 456, §1º, do RICMS/2000).

15.3. No transporte para entrega direta aos consumidores finais, para cada saída dos brindes deverá emitir Nota Fiscal relativa a toda carga transportada, sem destaque do imposto, nos termos do item 1 e 2 do §2º do artigo 456 do RICMS/2000.

15.4. Na hipótese de os brindes serem distribuídos em feira ou evento, o documento fiscal supramencionado no subitem 15.3 acompanhará a mercadoria do estabelecimento da Consulente até o local da feira ou evento. No entanto, reitera-se que, na entrega direta a consumidor ou usuário final, aplica-se a regra do § 1º do artigo 456, do RICMS/2000, sendo, portanto, dispensada a emissão de Nota Fiscal nesse momento.

16. Por fim, caso a Consulente receba dos clientes contratantes do evento brindes para distribuição (portanto, materiais que não constituíam objeto da atividade desses clientes contratantes), deverão ser observadas as regras previstas para a distribuição de brindes por conta de terceiros, nos termos do artigo 457, combinado com os artigos 456 e 455, ambos do RICMS/2000.

16.1. Nesse ponto, cabe esclarecer que caso os materiais recebidos de seus clientes contratantes sejam mercadorias objeto da atividade desses clientes contratantes, essa remessa para a Consulente estará sujeita às regras ordinárias de tributação do ICMS.

17. Nesses termos, dá-se por respondidos os questionamentos efetuados pela Consulente.