RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 23137/2021, de 05 de março de 2021.

Disponibilizado no site da SEFAZ em 06/03/2021

Relato

1. A Consulente, que exerce a atividade principal de fabricação de outros produtos de metal não especificados anteriormente (CNAE 25.99-3/99), apresenta questionamento acerca da possibilidade de utilizar a frota própria de sua controladora como se sua fosse para realizar o transporte de suas mercadorias ou, alternativamente, realizar a locação temporária do veículo pertencente à frota de sua controladora.

2. Nesse contexto, relata ter em seu quadro societário pessoa jurídica detentora da maioria de seu capital social e que compartilham do mesmo diretor, sendo que a Consulente é empresa controlada.

3. Informa que sua controladora possui frota própria no transporte de mercadorias por ela produzidas. No entanto, os veículos de sua frota não são utilizados em período integral. A Consulente, por sua vez, contrata empresas transportadoras, mediante pagamento de frete, para transportar as mercadorias que produz.

4. Assim, tendo em vista que a Consulente é controlada por empresa que possui frota própria, apresenta os seguintes questionamentos:

4.1. Se poderia considerar os veículos de sua controladora como frota própria e utilizá-los para o transporte de suas mercadorias de forma individual ou em conjunto com sua controladora, sem que seja necessária a emissão do CT-e.

4.2. Não sendo possível a Consulente utilizar a frota de sua controladora como própria, poderia efetuar contrato de locação com a sua controladora, por período parcial de tempo, de modo que ambas as empresas utilizem o veículo alternadamente, em momentos distintos, cada uma transportando a mercadoria por si produzida, aplicando-se o disposto no artigo 36, § 3º, item 3, do RICMS/2000.

Interpretação

5. Preliminarmente, cumpre esclarecer que, em virtude da limitação de competência pela territorialidade, a presente resposta diz respeito unicamente ao transporte de carga com início no Estado de São Paulo. Dúvidas relativas ao transporte iniciado em outros Estados devem ser dirigidas aos respectivos Estados.

6. Posto isso, salienta-se, em breves linhas gerais, que o prestador do serviço de transporte é aquele que assume a responsabilidade pela movimentação de carga alheia. Nessa linha, se a prestação de serviço de transporte for intermunicipal ou interestadual, há incidência do ICMS.

6.1. Tratando-se de prestação de serviço de transporte rodoviário (realizado em estradas, rodovias e ruas, pavimentadas ou não) o documento a ser emitido é o Conhecimento de Transporte Eletrônico - CT-e, nos termos da Portaria CAT 55/2009. Todavia, nas situações previstas no artigo 2º, inciso I, §§ 1º, 2º e 3º, da Portaria CAT 102/2013, há também a obrigatoriedade de emissão Manifesto Eletrônico de Documentos Fiscais - MDF-e.

7. Por sua vez, o transporte de carga própria ocorre, como regra geral, quando o remetente ou adquirente da mercadoria, utilizando-se de veículos próprios, realiza o transporte de seus produtos. Com efeito, nos termos do artigo 36, § 3º, item 3, do RICMS/2000, considera-se veículo próprio, além daquele que se achar registrado em nome do prestador do serviço, o utilizado em regime de locação ou forma similar.

7.1. Portanto, ao se realizar o transporte de carga própria, por meio de veículos, de sua propriedade ou sob sua posse temporária, não estará atuando como prestador de serviço de transporte. Nesse caso, ante a ausência de prestação de serviços de transporte, não há que se falar na incidência de ICMS, nem na emissão de CT-e. Contudo, no transporte de carga própria, ainda que não haja a incidência de ICMS e tampouco obrigatoriedade de emissão de CT-e, deve ser emitido o MDF-e nas situações previstas no artigo 2º, inciso II, §§ 1º e 2º, da Portaria CAT 102/2013.

8. Feitas essas considerações teóricas gerais, passe-se a análise do caso exposto pela Consulente. Com efeito, no caso relatado pela Consulente, ela pretende realizar, por meio de veículos pertencentes a sua controladora (desconsiderando-se por ora a possibilidade de locação), transporte de carga própria de forma individual ou compartilhada com sua controladora.

9. Nesse sentido, observa-se que, não obstante a Consulente e sua controladora pertencerem ao mesmo grupo econômico, fato é que são empresas distintas, cada qual com personalidade jurídica própria. Sendo assim, não se pode considerar que se trata de transporte de carga própria, motivo pelo qual, em linhas gerais, a controladora da Consulente estará atuando como prestadora de serviço de transporte em favor de terceiro e, consequentemente, haverá incidência de ICMS.

9.1. Nesse ponto, observa-se que, ainda que pertencentes a um mesmo grupo econômico, não é razoável que uma empresa atue com liberalidade em favor da outra, sob confusão patrimonial. Portanto, não sendo possível a mensuração fidedigna do respectivo preço da prestação, deve-se ser utilizado como a base de cálculo da prestação o valor corrente do serviço no local da prestação, conforme determinação do artigo 40 do RICMS/2000.

10. Ante todo o exposto, conclui-se que, caso a Consulente utilize, sem locação integral do veículo, a frota de sua controladora para o transporte de suas mercadorias, de forma individual ou compartilhada, deve ser emitido não só o MDF-e, como o respectivo CT-e referente à prestação de serviço de transporte de carga alheia.

11. Assim, não sendo a mesma pessoa jurídica (mesmo CNPJ base), somente se admite o compartilhamento de veículo para transporte de carga própria se tal veículo puder ser considerado próprio, como, por exemplo, no caso de locação, conforme determina artigo 36, § 3º, item 3, do RICMS/2000.

12. Desse modo, no caso de haver contrato de locação de veículos entre a controladora e a Consulente, os veículos objeto do contrato de locação serão considerados veículos próprios, conforme o já citado artigo 36, § 3º, item 3, do RICMS/2000. Nesse sentido, quando a Consulente realizar, por sua conta e risco, o transporte de carga própria, por meio de veículos sob sua posse temporária, não estará atuando como prestador de serviço de transporte, pois não há que se falar em fato gerador do ICMS, mas apenas e tão-somente em transporte, posto que ninguém presta serviço a si próprio. No entanto, conforme exposto no item 7.1. acima, deve ser emitido o MDF-e nas situações previstas no artigo 2º, inciso II, §§ 1º e 2º, da Portaria CAT 102/2013.

12.1. Nesse ponto, vale registrar que, no caso da locação de veículo relatada pela Consulente, depreende-se que essa locação compreende a locação do veículo em sua integralidade (e não locação de espaço para carga) e que abrange determinado período (período em que anteriormente estaria ocioso em sua controladora). Ou seja, a Consulente, locatária, somente recebe em locação o veículo nos períodos em que o locador não estiver usando, de modo que transporta apenas mercadorias decorrentes de sua comercialização (e não mercadorias em conjunto, suas e de sua controladora, reitera-se). Assim, o mesmo veículo, em períodos alternados e distintos, ora estará em posse da controladora, ora será cedido mediante locação para a Consulente, controlada, ficando neste período em sua posse temporária. Desse modo, sendo esse o caso, enquanto amparado por locação e em sua posse integral, o veículo locado pela Consulente pode ser considerado veículo próprio nos termos do artigo 36, § 3º, item 3, do RICMS/2000.

12.2. Não obstante, em virtude da singularidade da situação, observa-se que se chamada à fiscalização, caberá à Consulente a comprovação por todos os meios de prova em direito admitidos da efetiva materialidade da operação (transporte de carga própria, por sua conta e risco, por meio de veículos em sua posse temporária, recebidos em locação).

13. Com isso, dá-se por respondido o questionamento efetuado pela Consulente.