RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 23047/2021, de 18 de fevereiro de 2021.

Disponibilizado no site da SEFAZ em 19/02/2021

Relato

1. A Consulente, localizada no Estado do Paraná e cuja atividade principal registrada no Cadastro de Contribuintes no Estado de São Paulo - CADESP - é a fabricação de sorvetes e outros gelados comestíveis (CNAE 10.53-8/00), informa que industrializa e comercializa sorvetes, comumente conhecidas como "paletas mexicanas", enquadradas no código 2105.00.09 da Nomenclatura Comum do Mercosul (NCM), as quais, em regra geral, sujeitam-se à substituição tributária do ICMS relativamente às operações subsequentes, em vendas estaduais e interestaduais.

2. Menciona que desenvolveu um novo produto (base de sorvete) que será manipulado pelo ponto de venda, originando o produto final (sobremesa). Esta base de sorvete não é comercializada diretamente ao consumidor final com status de produto "acabado" (revenda direta), mas sim ao restaurante ou similar (restaurantes e outros estabelecimentos de serviços de alimentação e bebidas do CNAE 5611-2/03), que desenvolverá o sorvete seguindo as customizações solicitadas pelo cliente. Assim, produz-se tão somente a base da paleta, caracterizando por ser uma base oca para que após seja desenvolvida a sobremesa final, diretamente no ponto de venda.

3. Acrescenta que, por se tratar de produto não acabado, é encaminhado para os pontos de vendas com a obrigatoriedade de que este seja transformado em um produto acabado a ser revendido ao consumidor, o qual deverá escolher outros ingredientes que irão compor a sobremesa final. O produto será encaminhado da fábrica para os pontos de vendas em embalagens não rotuladas (transparentes) para acomodação individual, apenas com informações gerais de utilização pelo restaurante, sem qualquer indicativo direcionado ao consumidor final, ao passo de reforçar a destinação de produto com a obrigatoriedade de manipulação pelo adquirente, antes da venda ao consumidor final.

4. Alega que, neste contexto, fica evidenciado que o novo produto desenvolvido pela Consulente será utilizado como insumo para a preparação de uma nova e acabada sobremesa pelos restaurantes e similares que a adquirirem. Destaca-se, ainda, que o recheio utilizado para preencher e criar a sobremesa final não é produzido e comercializado pela Consulente.

5. Relata que possui dúvida acerca da incidência do ICMS-ST para operações subsequentes, considerando que a legislação paranaense não é expressa nesse sentido.

6. Por fim, considerando que a exigência do ICMS em regime de substituição tributária na comercialização de produtos alimentícios neste Estado alcança os sorvetes e seus acessórios, conforme disciplina do artigo 74, inciso VII, do RICMS/PR, e a realidade fática do produto comercializado pela Consulente, questiona-se:

6.1. É aplicável o regime da substituição tributária nas operações acima descritas se a Consulente vendê-los para restaurantes e similares, cuja aquisição será realizada para integração no preparo ou produção de refeição (sobremesas), ou seja, o ingrediente adquirido para integração no preparo da paleta é onerado com o destaque do ICMS-ST mesmo na hipótese em que não será objeto de nova comercialização, mas utilizado como insumo no preparo de nova sobremesa?

6.2. Ainda, em sendo afirmada a inaplicabilidade do regime de substituição tributária nas condições descritas no item anterior, quais procedimentos devem ser adotados pela Consulente?

Interpretação

7. Preliminarmente, observa-se que o estabelecimento da Consulente possui sua situação cadastral inapta, com a condição de ter sido cassada por inadimplência fraudulenta. Nesse aspecto, recomenda-se que a Consulente busque orientação no Posto Fiscal a respeito do procedimento adequado para a regularização necessária.

7.1. Nesse ponto, sugere-se a leitura da Portaria CAT 34/2020 e da Resolução SFP 26/2020, que dispõem sobre o atendimento não presencial, por meios remotos de prestação de serviços, no âmbito da Secretaria da Fazenda e Planejamento, em decorrência da pandemia do novo coronavírus (Covid-19).

7.2. Em decorrência, destaca-se que, em acordo com as determinações do Comitê Administrativo Extraordinário Covid-19, além do atendimento presencial, que foi ajustado para garantir a segurança de representantes das empresas e de servidores, os interessados também podem agendar o atendimento virtual por meio do acesso à página de endereço eletrônico http://senhafacil.com.br/agendamento/#/home.

8. Posto isso, cabe esclarecer que a retenção do imposto antecipado em favor de outro Estado, na condição de substituto tributário, deve observar a legislação do Estado de destino da mercadoria (item 1 do §1º do artigo 261 do Regulamento do ICMS-RICMS/SP).

8.1. Portanto, tendo em vista o Protocolo ICMS 20/2005 e considerando que a filial paulista da Consulente, com situação cadastral ativa neste Estado, não possui a atividade de fabricação de sorvetes registrada no CADESP, essa resposta abrangerá apenas as operações de saída interestadual da Consulente localizada no Estado do Paraná com destino a contribuintes paulistas.

8.2. Em relação às operações ocorridas dentro do Estado do Paraná, recomenda-se contato com o respectivo fisco competente para sanar suas dúvidas.

9. Destacamos, ainda, que a classificação das mercadorias segundo a Nomenclatura Comum do Mercosul (NCM) é de responsabilidade do contribuinte e de competência da Secretaria da Receita Federal do Brasil (RFB). Dessa forma, tendo eventual dúvida sobre a classificação fiscal de suas mercadorias, sugerimos que a Consulente entre em contato com aquela Secretaria para confirmação dessa classificação fiscal. Salienta-se que a presente resposta só terá validade se a classificação fiscal informada estiver correta.

10. Além disso, a presente resposta pressupõe que os produtos fabricados pela Consulente são aqueles indicados no item 1 do Anexo IV da Portaria CAT nº 68/2019, conforme previsão do artigo 295 do RICMS/SP.

11. Delineadas as considerações preliminares, esclarecemos que, por força do disposto no artigo 264, inciso I, do RICMS/SP, as operações com produtos que serão integrados ou consumidos em processo de industrialização por seus adquirentes estão excluídas da sujeição passiva por substituição tributária. Esse órgão consultivo entende que no conceito de industrialização se inclui o preparo e fornecimento de alimentação.

12. Observe-se que há precedentes nesse sentido publicados por esta Consultoria referente ao uso de produtos alimentícios como insumos/ingredientes no preparo de refeições (por exemplo, a RC 17852/2018). Estes precedentes adotaram como premissas que o restaurante/lanchonete (adquirente): (i) adquire produtos relacionados no § 1º do artigo 313-W do RICMS/SP, que serão empregados como insumo na preparação ou produção de lanches/refeições; e (ii) não revende esses produtos na mesma forma em que os adquiriu, empregando-os, na sua totalidade, no preparo de refeições.

12.1. Apesar de se encontrar em um artigo diverso, a mesma conclusão se aplica para a lanchonete/padaria/confeitaria/restaurante: (i) que adquire o produto sorvete relacionado no artigo 295 do RICMS/SP, listado no item 1 do Anexo IV da Portaria CAT nº 68/2019, que serão empregados como insumo na preparação ou produção de bolos recheados/refeições; e (ii) não revende esses produtos na mesma forma em que os adquiriu, empregando-os, na sua totalidade, no preparo dessas refeições.

12.2. Note-se que, atualmente, o §1º do artigo 313-W está revogado, tendo os produtos nele relacionados passado a constar do Anexo XVI da Portaria CAT nº 68/2019.

13. Nesse sentido, entendemos que a exceção prevista no inciso I do artigo 264 do RICMS/SP ocorre somente quando o substituto tributário promove diretamente a saída da mercadoria a estabelecimento que a adquire para integração ou consumo no preparo de refeições. É o que, aparentemente, ocorre no presente caso, em que a Consulente fornece produtos alimentícios de fabricação própria a seu cliente que exerce a atividade de restaurante, lanchonete, padaria ou confeitaria, e que serão utilizados no preparo de refeições por estes, em seus próprios estabelecimentos.

14. Frise-se, neste ponto, que as mercadorias objeto desta consulta deverão ser utilizadas pelos clientes da Consulente exclusivamente como insumo no preparo de refeições, pois no caso de haver a possibilidade de comercialização subsequente destes produtos na forma como foram adquiridos, haverá normalmente a incidência do imposto por substituição tributária. Ou seja, parte-se do pressuposto afirmado pela Consulente de que não existe a possibilidade de essas mercadorias serem novamente comercializadas pelos clientes da Consulente na mesma forma em que foram adquiridas, hipótese em que o regime da substituição tributária deverá ser observado normalmente.

15. Por precaução, convém à Consulente solicitar aos adquirentes de seus produtos declaração em que se faça constar para qual finalidade eles estão sendo adquiridos. Alertamos, porém, que essa declaração não suprimirá a responsabilidade da Consulente e, caso se verifique a não ocorrência de integração ou consumo em processo de industrialização dos produtos adquiridos por seus clientes, o imposto relativo à substituição tributária será exigido da Consulente, podendo o fisco também exigi-lo do destinatário, consoante determina o § 4º do artigo 264 do RICMS/SP.

16. Desse modo, na comercialização de "sorvetes" com destino a restaurantes, lanchonetes, padarias e confeitarias localizadas neste Estado de São Paulo, para a elaboração e preparação de sobremesas, não é aplicável a substituição tributária do artigo 295 do RICMS/SP, tendo em vista que haverá integração ou consumo no preparo de refeições em processo análogo ao de industrialização (exceção prevista no inciso I do artigo 264 do RICMS/SP). Nessa hipótese, as operações com destino a contribuintes paulistas serão normalmente tributadas, com destaque do imposto relativo apenas à operação própria no documento fiscal.

16.1. Do contrário, nas operações de vendas para supermercados, restaurantes e lanchonetes, localizados neste Estado, que revenderão os sorvetes adquiridos da Consulente, sem integrá-los como insumos, aplica-se o regime de substituição tributária, nos termos do inciso I do artigo 295 do RICMS/SP.

16.1.1. Caso a Consulente também realize operações com supermercados, restaurantes e lanchonetes, localizados em outros Estados, conforme prevê o §1º do artigo 261 do RICMS/SP, deve ser observada a legislação do Estado de destino da mercadoria. Assim, em caso de dúvida quanto à aplicabilidade de acordos interestaduais que atribuam ao remetente a responsabilidade pela retenção antecipada do imposto, por substituição tributária, em favor de outro Estado ou do Distrito Federal em saídas interestaduais, deve ser encaminhada consulta ao Fisco da Unidade da Federação de destino das mercadorias.

17. Isso posto, consideramos dirimidas as indagações apresentadas pela Consulente.